THESE DE DROIT

Théorie du « droit étatique externe » (M. Wenzel ; P. Papaligouras).

            La manifestation la plus rigide de cette école de pensée est la théorie du « droit étatique externe ». Pour ces auteurs, la souveraineté absolue de l’Etat rend impossible la soumission de sa volonté à un principe normatif supérieur. Le droit international n’est que la projection au-dehors de l’ordre juridique étatique. Ce qui donne son unité à un système juridique, c’est la possibilité de se rattacher à la volonté d’une instance centrale qui décide en dernière analyse au sujet de la validité ou la non-validité des normes. Cette prémisse conduit à un pluralisme radical sur le plan international, où une instance centrale de ce genre fait défaut. Ce sont donc les lois étatiques autorisant certains organes de l’Etat à conclure des accords internationaux, qui rendent ces accords valables. Le droit des gens est ainsi un « droit infra-légal » dont les normes ont autant de fondements qu’il y a d’Etats, c’est-à-dire de systèmes législatifs.

            Pour ce qui est des rapports entre le droit des gens et le droit étatique, cette construction a pour conséquence un monisme juridique sur la base de la primauté du droit étatique.

            Un son de cloche similaire se trouve chez Papaligouras dans son ouvrage intitulé Théorie de la société internationale, publié en 1941. Tout en partant d’une orientation kelsénienne, cet auteur, qui n’est pas juriste, s’en émancipe sur des points essentiels. Selon lui, in ne saurait maintenir la notion d’un système de droit international super-étatique. Il en est ainsi que chaque Etat reste libre d’accepter ou de ne pas accepter une norme internationale : c’est le volontarisme intégral qui prévaut en droit international. Or, même s’il accepte une norme, celle-ci ne lie pas réellement. En effet, même dans ce cas, chaque Etat reste libre d’interpréter le contenu de la norme sans pouvoir être contraint par aucune autorité à une interprétation autre que celle qu’il retient. Quand les normes internationales sont reçues en droit interne et revêtues des formes que ce dernier donne au phénomène juridique, ces normes se transforment en droit au sens plein du mot. La détermination de leur contenu et leur interprétation ne dépendent plus d’une vision subjective et multiple, sans solution assurée. Mais alors, il n’y a pas de droit international unitaire et cohérent ; il y a, au contraire, autant de droits internationaux que de droits étatiques.Le droit international n’est rien d’autre que du « droit étatique externe ». Voici comment s’exprime l’auteur : « Il y a donc autant de droits internationaux que de droits internes. Le droit international est aussi un droit étatique, seulement il ne s’adresse pas à l’intérieur du pays, mais à l’étranger et spécialement aux gouvernements étrangers. […] Le droit international n’est pas – comme il a été prouvé – un système cohérent de normes. Il n’est appelé droit que par une métaphore flatteuse »[1].

            Il faut donc maintenant apporté les critiques nécessaire aux deux théories vues précédemment, en ce qui concerne tout d’abord Wenzel. Il est évident que sa théorie équivaut à une négation du droit des gens comme branche autonome du droit. L’Etat pouvant, par une modification de sa législation, se soustraire à ses obligations internationales, on ne saurait parler de « violation » du droit des gens et même d’obligation internationale proprement dite. Il resterait en outre à expliquer pourquoi les devoirs internationaux des Etats survivent aux changements constitutionnels, même à ceux qui ont lieu par voie de révolution. Et aussi, pourquoi les nouveaux Etats qui entrent dans la communauté internationale sont soumis aux règles du droit international commun préexistant, à la formation duquel ils n’ont cependant pas pris part.

            La critique de Papaligouras repose sur l’interrogation qu’il faut se faire du bien fondé de prémisses très rigides et étroites. Au fond, comme pour nombre de théories de négation du droit international ou de positivisme extrême, le droit interne étatique, avec ses spécificités, est tenu pour le seul « vrai » phénomène juridique. Tout droit, s’il veut être droit, doit être conçu comme lui ; à défaut, son caractère juridique est nié. Or, comme nous l’avons déjà vu, cette base d’induction est trop étroite. Il y a toujours eu, dans l’histoire, des ordres juridiques différents du modèle étatique. Ils étaient différents parce qu’ils régissaient des sociétés elles-mêmes différentes du modèle de l’Etat territorial moderne, basé sur la sujétion et le pouvoir centralisé. Le droit international peut différer du droit étatique moderne ; il peut même sembler faible par rapport à lui, à cause de sa décentralisation ; mais ce n’est pas là une raison pour lui nier la capacité de faire partie des phénomènes juridiques. Sur le plan empirique enfin, on remarquera que le nombre de conflits irréductibles entre le droit international et les droits internes, ou, s’il l’on préfère, entre des interprétations divergentes de la part des Etats, est exagéré. Ces divergences existent, mais elles demeurent l’exception.

                                       Théorie de la Vereinbarung de H. Triepel.

            Le Professeur Triepel formula sa théorie dans son ouvrage sur le droit international et le droit interne, Droit international et droit interne publié en 1899. Cet ouvrage, écrit dans un style fluide et alerte, eut un retentissement énorme. La thèse centrale de Triepel repose sur une distinction capitale en matière d’accords de volontés. Ces accords peuvent être de deux sortes, foncièrement différentes. Un accord de volontés peut adopter, en effet, soit le forme du contrat, soit la forme de ce qu’en allemand on appelle la Vereinbarung, terme qui communément désigne tout accord de volontés, mais auquel Triepel donne le sens particulier de création d’un statut commun, sens dans lequel on l’emploie aujourd’hui dans la théorie générale du droit des gens. Il y a contrat lorsque l’accord se produit entre deux parties dont les intérêts diffèrent mais sont corrélatifs. Le contenu des obligations respectives est alors nécessairement opposé. Il y a Vereinbarung, au contraire, lorsqu’un nombre indéterminé de volontés poursuit des buts identiques ou communs. L’antagonisme psychologique inhérent au contrat cède ici la place à une coopération des volontés déterminée par la communauté des buts, ce qui entraîne pour chaque partie des obligations identiques. Ainsi surgit cette fusion des volontés différentes ayant un même contenu qu’est la Vereinbarung ; elle crée une espèce de « statut objectif » fondé sur l’accord. On a traduit ce terme par accord (en prenant le mot dans un sens technique), acte collectif, ou encore acte-union. De cette fusion des volontés surgit une « volonté commune » supérieure aux volontés particulières qui y ont contribué. Il va sans dire que la Vereinbarung, comme le contrat, est une catégorie juridique générale, applicable dans divers domaines du droit.

            Quelle conséquence Triepel tire-t-il de cette distinction entre contrat et Vereinbarung quant au fondement du droit international ? Celle-ci : que le contrat suppose un ordre juridique préexistant, tandis que la Vereinbarung a un pouvoir créateur par elle-même, du fait que la « volonté commune » née de la fusion des volontés particulières est capable, elle, de produire des règles obligatoires s’imposant à tous les intéressés. La Vereinbarung donne lieu à une volonté supérieure et en ce sens objective et non subjective. Et s’il est vrai que le concours de chaque volonté particulière est nécessaire pour produire la volonté commune, c’est celle-ci qui constitue le fondement des obligations internationales. Triepel s’efforce ainsi de soustraire les obligations internationales à l’arbitrage étatique. Certes la « volonté commune » n’est pas, pour les Etats intéressés, une volonté étrangère, puisqu’ils ont contribué tous à sa constitution. Mais elle n’en est pas moins une volonté supérieure, qui s’impose à eux. Si la volonté de l’Etat peut changer une fois l’accord souscrit, cela veut dire seulement que l’Etat n’assumerait plus, désormais, cette obligation. Cela ne veut pas dire qu’il soit du même coup libéré.

            Sur la base de la théorie de la Vereinbarung, le Professeur Triepel construisit son système des rapports entre le droit international et le droit interne, qui est la version classique du dualisme. Le droit international et le droit interne sont deux systèmes juridiques distincts par leur source et leur objet. Par leur source, car tandis que le droit interne est le produit de la volonté de l’Etat particulier, le droit international naît de la volonté commune des Etats manifestée dans la Vereinbarung. Par leur objet, qui dans un cas est la vie sociale des individus comme tels, et dans l’autre, la conduite des Etats dans leurs rapports réciproques. Nous sommes donc en présence de deux systèmes autonomes, qui coexistent sans aucun rapport de subordination formelle de l’un par rapport à l’autre. Pour qu’une règle de droit international puisse s’appliquer dans le domaine étatique, elle devra être l’objet d’une transformation préalable. Elle devra être transposée du droit international au droit interne par un acte législatif de l’Etat. S’il est vrai que le droit international est supérieur au droit interne, c’est seulement dans le sens que dans le droit interne est la manifestation d’une seule volonté étatique, tandis que le droit international l’est de plusieurs volontés étatiques, parmi lesquelles celle de l’Etat en question. Mais cette supériorité d’origine et de fondement n’implique aucunement que le droit interne ne pourra pas être opposé au droit international. Tant que le droit international n’a pas été transformé, il reste étranger au droit interne. Le droit interne reste obligatoire au sein de l’Etat alors que le droit international n’a, dans ces situations, aucune portée en droit interne. Par conséquent, un conflit entre ces deux ordres juridiques essentiellement distincts est par définition impossible.

            Il est intéressant de remarquer que la théorie de la Vereinbarung, comme celle de l’autolimitation et des droits fondamentaux des Etats, naquit dans le domaine du droit politique et, de là, passa dans le droit international. On pourrait lui découvrir un précédent chez Jean-Jacques Rousseau, qui dans son Contrat social distingue clairement, au sein de l’Etat la « volonté générale » qui regarde à l’intérêt commun, de la « volonté de tous », qui s’oriente à l’intérêt privé et n’est qu’une somme de volontés particulières. La « volonté générale » de Rousseau est, avant la lettre, et sur le plan étique, la « volonté commune » issue de la Vereinbarung de Triepel.

            Il faut reconnaître l’habileté déployée par Triepel pour rechercher un fondement objectif au droit des gens sans abandonner la notion volontariste du droit. En fait, la théorie de la Vereinbarung se préoccupe beaucoup plus que les précédentes d’assurer le caractère obligatoire du droit des gens. Est-ce à dire que la solution de Triepel nous paraît satisfaisante ? Elle déplace la difficulté, elle ne la supprime pas. Sa théorie, comme les précédentes, équivaut à nier le droit international commun et à faire de la coutume un pacte tacite. D’autre part, elle laisse sans réponse l’inexorable question qui se pose à toute conception volontariste du droit : pourquoi les volontés étatiques particulières, dont le concours fut nécessaire pour engendrer la « volonté commune », ne peuvent-elles s’en détacher dès qu’elles le jugent opportun ? Triepel lui-même s’en est d’ailleurs rendu compte. Il dit par exemple, dans un passage significatif de son livre, que la question du fondement du caractère obligatoire de la « volonté commune » est une question « métajuridique », et à ceux qui la lui posent, il se contente de répondre que l’Etat « se sent » lié à la « volonté commune » qu’il contribua à créer. Mais pourquoi se sent-il lié ? Plus tard, dans son cours de La Haye, répondant aux critiques qu’on lui avait faites, il s’étendit d’avantage sur ce point, sans qu’il pût, cependant, cacher le point faible de sa théorie. Le droit, dit-il alors, ne peut avoir sa base sur un fait juridique. Les sources du droit doivent être en dernière analyse des faits purement éthiques et psychologiques. Si la référence à la psychologie dénote la persistance des attaches positivistes, la référence à l’éthique, par contre, suppose l’abandon du point de vue positiviste.

            Quant à la construction dualiste des rapports entre le droit international et le droit interne, que Triepel déduit logiquement de sa thèse initiale, elle n’est pas non plus au-dessus de toute critique. La diversité des sources n’est pas un facteur décisif pour établir entre l’ordre juridique international et l’ordre juridique interne la rigoureuse séparation que Triepel proclame. Lui-même reconnaît d’ailleurs une certaine supériorité de la source internationale par rapport à la source interne. Quant à la diversité des objets respectifs, elle n’est pas non plus aussi radicale que Triepel le prétend. Les règles du droit constitutionnel elles aussi, ne s’ordonnent pas, pour la plupart, l’activité des citoyens, mais celles d’organes de l’Etat. En conclut-on que le droit public qui régit les rapports des organes de l’Etat et le droit privé ne font pas partie du même ordre juridique ? D’autre part, le droit des gens réserve une place de plus en plus grande à l’individu comme destinataire direct de ses normes. Il reste vrai que les règles du droit interne contraire au droit international ne perdent pas leur validité pour autant. Mais il en est de même, en droit interne, en ce qui concerne les lois contraires aux obligations internationales engage la responsabilité de l’Etat. D’ailleurs, la promulgation de règles internes contraires aux obligations internationales engage la responsabilité de l’Etat. D’autre part, il y a des normes internationales coutumières qui s’appliquent directement en droit interne sans nécessité de transformation : celles du droit des gens commun, que Triepel, il est vrai, ne reconnaît que par le détour de la coutume conçue comme accord tacite. Avec un dualisme radical comme celui que professe Triepel, il s’établit entre le droit interne et le droit international des rapports assez largement compatibles.

Théorie de l’autolimitation « objective » : D.S. Constantopoulos.

            L’internationaliste grec d’expression allemande part de la prémisse qu’un droit obligatoire ne peut exister qu’en tant que phénomène autonome, c’est-à-dire comme représentation de la conscience subjective des individus. Ce n’est pas parce que le droit est vécu comme étant obligatoire dans la conscience subjective et morale de chacun, qu’il peut avoir un effet obligatoire. Cet effet découle du fait qu’une certaine norme, qu’un certain devoir être, sont vécus comme étant obligatoires dans la conscience de la majorité du corps social. Un droit hétéronome, imposé du dehors au sujet, est impossible. En tant que « droit naturel », il reste un simple postulat subjectif : aussi longtemps que la conscience individuelle-sociale ne l’a pas repris à son compte, il ne possède pas de positivité. En tant que droit imposé par la volonté d’un supérieur, il n’oblige pas au sens normatif du terme ; il demeure une simple contrainte, une simple violence.

            Qu’en est-il du droit international ? La conscience juridique des individus et, en agrégat, du corps social, étant une donnée unique et inséparable, il s’ensuit que le droit interne et le droit international ne peuvent pas relever de deux systèmes distincts. Ce serait admettre une conscience schizophrène et potentiellement contradictoire. Or, l’on sait que la conscience est un phénomène profondément unitaire. S’il en est ainsi, il y a un rigoureux monisme entre le droit interne et le droit international. C’est dire que le droit international fait partie du droit interne. Son caractère obligatoire découle de l’acceptation subjective et autonome par les individus de certaines règles de vie en commun appliquées aussi aux rapports internationaux, comme notamment l’axiome pacta sunt servanda. Dès que cette règle est acceptée dans la conscience juridique d’un peuple, le droit international devient pour lui possible. Plus de peuple se dirigent vers une telle conscience, et plus le droit international peut progresser. Or, s’il en est ainsi, le droit international repose en définitive sur l’acceptation d’une autolimitation extérieure par les forces sociales d’un Etat. En reconnaissant la règle pacta sunt servanda (et d’autres règles dérivées) comme étant applicables aussi à des étrangers et à des collectivités étrangères, la conscience juridique s’affine, progresse, s’universalise, accroît sa profondeur morale. Elle prépare ainsi le lit d’une autolimitation qui n’est pas fondée sur une volonté abstraite de l’Etat, comme c’est le cas dans la théorie de G. Jellinek, mais une conscience morale aux assises profondes dans le corps social.

            La théorie rejette sans appel toute doctrine qui permettrait de revenir unilatéralement sur la parole donnée. Par le fait même que la conscience s’est élevée à un certain niveau d’universalité, qu’elle accepte que ce qui est dû est dû à tous et non seulement aux compatriotes, l’engagement international obtient une épaisseur tout autre que celle basée sur un simple consentement d’un organe politique de l’Etat. L’engagement fondée sur la conscience juridique se veut irrévocable en lui-même, parce qu’il est assis sur des bases morales. Pacta sunt servanda est accepté comme règle qui constitue le caractère obligatoire d’un engagement aujourd’hui, mais qui me lie aussi demain. La conscience anticipe et couvre ainsi l’avenir : elle est pensée dans le temps. C’est tout autre chose que la volonté arbitraire d’un organe de l’Etat qui peut vouloir aujourd’hui ceci et demain cela, voire après-demain le contraire selon les jeux du pouvoir en place. La morale palie ici la politique. Or, ce n’est pas tout.

            Selon Constantopoulos, le droit international est nécessairement une « province » du droit interne puisqu’il repose sur la conscience juridique des individus : mais c’est une « province qui possède un rang particulier. Le droit international est un droit étatique supérieur à la Constitution. Il s’agit donc d’une branche spéciale du droit interne. Elle est spéciale en cela que son contenu ne peut pas être modifié par une action unilatérale d’un Etat tant que les autres Etats parties à l’engagement n’y ont pas consenti. Dès lors, « la volonté du partenaire qui correspond à la mienne crée une autolimitation autonome particulière » en cela qu’elle devient objective : elle lie irrévocablement l’Etat. Cela nous donne une construction du droit international très particulière, de nature hybride. Selon les termes du professeur, « le droit international positif relève logiquement et ipso jure du droit étatique, mais en même temps constitue du droit supra-étatique dans la mesure où il se distingue du droit interne ordinaire (Constitution, loi, règlement) pour ce qui est de sa capacité d’être unilatéralement modifié ». Il s’agit précisément de cette branche du droit interne qui se distingue par le fait qu’elle ne peut être modifiée que par le concours des autres Etats parties à une relation juridique.

            Théorie personnelle et difficilement classable, qui aurait pu aussi trouver sa place dans les doctrines sociologiques, l’approche de l’auteur relève d’une construction « positiviste » en cela qu’il refuse toute hétéronomie de la norme. Toutefois, l’instance de positivation n’est pas celle qu’on rencontre d’ordinaire dans les constructions positivistes, à savoir la volonté étatique. L’instance de validation est ici la conscience juridique individuelle et morale, démultipliée pour en faire un phénomène social. Malgré sa puissante construction, l’internationaliste grec ne nous semble pas avoir donner un fondement solide au droit international, car, en définitive, on ne saurait se passer d’un certain élément d’hétéronomie si l’on veut réussir dans cette entreprise. Du point de vue descriptif, il a sans doute raison d’affirmer que le droit international ne saurait exister et être honoré, sans l’appui de forces sociales prêtes à se battre pour sa réalisation. Mais le caractère obligatoire même de la norme ne peut découler directement de la conscience sociale telle que présentée. Cette conscience sociale telle que présentée. Cette conscience est plus que diffuse et elle fluctue dans le temps. A des phases d’universalisation de la conscience, se manifestent après des cataclysmes ou des guerres majeurs, font suite des phases de repli sur soi, de priorité décernée aux intérêts égoïstes. L’esntreprise est vouée à l’échec, comme toutes les tentatives qui font de la conscience sociale une source formelle du droit, au lieu de la cantonner à une source matérielle. En dernier, lieu ce seront toujours les organes de l’Etat qui agiront au nom de cette conscience ; ces organes exprimeront des volontés à la fois formelles et donc aussi changeantes.

            Il semble là y avoir  une contradiction. Si le droit international est réellement du droit interne, il est modifiable par le droit interne. Si l’on affirme qu’il n’est pas modifiable par ce droit, c’est qu’en réalité, il lui est supérieur. Il ne peut plus s’agir de la conscience juridique des peuples pris isolément dans leurs organisations étatiques respectives, en se servant de l’idée d’autolimitation. En toute conséquence, il devrait s’agir de la conscience juridique internationale, donc de celle de tous les peuples réunis, de tous les peuples pensés sans frontières étatiques. Il va sans dire qu’une telle conscience est encore plus diffuse que celle des peuples déterminée. Là encore, l’unique utilité de l’image est de dire que le droit international ne peut pas exister et s’imposer, si des forces sociales déterminantes ne croient pas en lui, n’agissent pas pour lui. Mais on tombe alors dans un constat de science politique frisant le truisme – même s’il s’agit d’un truisme qu’il faut constamment rappeler. En un mot comme en mille, on ne saurait fonder un droit international aux assises objectives à partir du droit étatique.

Théories italiennes de l’institution.

I Santi Romano : un autre classicisme de l’institution.

            Santi Romano partage avec Hauriou la conviction que la théorie juridique doit conceptualiser la sociabilité première du phénomène juridique. Toutefois, il adresse quatre critiques principales à la théorie d’Hauriou :

¤ Pour Santi Romano, il est injustifié de limiter l’institution à des organisations ayant atteint un certain degré de développement, c’est-à-dire principalement l’Etat moderne. A cette critique Hauriou a en partie répondu en abordant la deuxième version, ontologique de la théorie, au risque de perdre ainsi la spécificité de l’Etat

¤ Pour Santi Romano, il est tout aussi injustifié de limiter l’institution au modèle constitutionnel représentatif.

¤ Il est ensuite inexact pour Santi Romano de dire que l’institution est la source du droit. Il y a en réalité identité entre l’institution et le droit. Sur ce point, Hauriou n’ira jamais aussi loin et maintiendra la conception, idéaliste et métaphysique, que l’institution (idée d’œuvre) est une des faces d’un phénomène, et sa phase vitaliste (le mouvement), que le droit contribue à inscrire dans la durée (le pouvoir, la stabilité).

¤ Enfin, il est obscur pour Santi Romano de dire comme Hauriou que m’institution est « une sorte de chose » (dans les Principes). La qualification de 1925, on le sait, ne sera pas plus claire, et Hauriou reviendra sur le caractère objectif de l’idée d’œuvre elle-même. Pour Santi Romano dès lors, il convient d’admettre que si l’institution est certes objective, c’est dans le sens où l’institution constitue un ordre juridique objectif. Ce n’est pas seulement une idée d’œuvre, c’est un système juridique : marque du positivisme du juriste italien, et rupture évidente avec le juriste français.

Non pas simplement la classique question de la souveraineté, et des relations internationales entre ordres juridiques souverains. Mais la question de l’écriture par l’ordre juridique souverain des conditions d’acceptation des ordre juridique sociaux (on hésite à dire spontanés : communautés, regroupements d’intérêts, institutions religieuses, etc.) : si tout groupe social doté d’une certaine cohésion (acceptée ou imposée) génère un ensemble de normes que l’on peut tenir pour constituant un ordre juridique objectif, c’est-à-dire une institution, cette institution rencontre à un moment donné la puissance souveraine de l’Etat qui seul va accepter tout ou partie de l’institution, les rejeter, dans une relation politique qu’il serait naïf de croire totalement unilatérale. Cet acte d’acceptation, Santi Romano lui a donné un nom très révélateur : la relevance.

Ainsi pour Santi Romano, l’institution (l’ordre juridique) se conçoit par acte d’identification, et de constitution :

¤ Identification à un double niveau. D’une part toute institution est un ordre juridique et tout ordre juridique est une institution : l’Etat n’a ainsi pas le monopole de l’institutionnalité (ce qui est différent d’Hauriou dans ses deux versions). D’autre part, l’institution est identifiée totalement au droit : l’Etat n’a pas le monopole de la juridicité (ce qui est conforme simplement au Hauriou de 1925). Cette double identification suppose donc de repenser la souveraineté par la conceptualisation de la relevance ; surtout elle permettra de développer une théorie institutionnelle des normes qui soit juridique et non pas simplement sociologique (l’institution aux sources – sociologiques ? historiques ? – au droit).

¤ Constitution par la réunion de plusieurs éléments. Une institution est un corps social qui :

è A une existence sociale réelle (et non fantasmée : on doit pouvoir l’établir empiriquement, sociologiquement, et ne pas s’en tenir à une conception métaphysique : l’idée d’œuvre… toujours).

è Manifeste la nature sociale de l’Homme, et non pas simplement (classique écueil des systèmes étatiques issus des révolutions modernes, qui atomisent les individus en nomades isolées) sa nature individuelle.

è A un degré avancé d’autonomie. Suffisamment pour constituer un corps social réellement existant, mais sans atteindre nécessairement une autonomie absolue, puisqu’aussi bien la relevance qui permet la reconnaissance suppose une extériorité antinomique de l’autonomie absolue. La question se posera pour la souveraineté de l’Etat. Et cette souveraineté exclut que d’autres institutions (sauf à les dire « Etats » et c’est la problématique de l’internationalité) bénéficient du même degré d’absolue autonomie.

è A une unité forte et durable. Sur ce point, Santi Romano ne dit rien d’autre que tous les institutionnalistes, dont Hauriou. Le groupe social comme institution, c’est-à-dire l’ordre juridique, a vocation à durer et dépasse la simple rencontre, le simple croisement. Institution versus contrat dans la technologie juridique, avec les difficultés liées à la prise en compte des contrats à exécution successive (durée versus immédiateté de l’échange, intérêt général versus intérêt particulier, Nation versus marché), contrats de concession du service public par exemple : les questions des prérogatives contractuelles de l’administration dans l’intérêt du service, modification unilatérale, résiliation unilatérale, toutes validées sans texte (unilatéral ou conventionnel) et conceptualisées par le juge sur le fondement de propositions doctrinales. L’institution comme théorie du droit, c’est-à-dire l’institution comme grille de conceptualisation fournissant des outils pour rendre compte de problèmes juridiques réels : il n’y a décidément pas d’Hauriou philosophe opposé au Hauriou arrêtiste.

è Connaît une organisation du pouvoir et de la force. On dirait presque dans un vocabulaire devenu plus moderne : une organisation hiérarchique, une hiérarchie des normes.

II Massimo La Torre : le néo-institutionnalisme analytique.

            Le projet de Massimo La Torre sonne comme un manifeste, celui d’une reconstruction de l’institutionnalisme en trois points pour :

            ¤ Repenser d’abord la relation entre le droit et le pouvoir. Pour ce faire, La Torre adopte une vision non prescriptive du droit (positivisme) mais aussi une vision non instrumentale (le droit n’est pas réduit à un moyen d’action du pouvoir).

            ¤ Inscrire ensuite le nouvel institutionnalisme au cœur de la philosophie analytique, autour de la question centrale de la signification. Il s’agit ici d’élaborer une théorie qui relie les questions de la signification, de la validité de la norme en réévaluant la place de la signification. Si les juristes, et particulièrement les juristes analytiques, proposent généralement une théorie générale du droit qui articule une théorie de la validité juridique, une théorie de l’interprétation et une théorie de la norme, ces théories appréhendent secondairement une signification, au travers de l’acte d’interprétation, lui-même assimilé au pouvoir normatif.

            ¤ A cette fin, proposer une approche analytique méta éthique, modérément cognitiviste. On sait le positivisme adversaire acharné de toute introduction des questions méta éthiques dans le champ de la science juridique. La théorie du droit s’est construite contre la philosophie du droit traditionnelle. Le premier entend donner des outils épistémologiques nécessaires à l’élaboration d’un discours descriptif de son objet (droit, c’est-à-dire normes et systèmes de normes juridiques) alors que la seconde prétendait, grâce à un méta éthique cognitiviste, prescrire les orientations justes et fournir les critères d’évaluations du droit (indifféremment compris comme systèmes de normes ou valeurs). La théorie du droit pouvait alors se réclamer du mouvement analytique, tout au moins en ce qui la concerne dans ses déclinaisons normatives et réalistes, et pour ce qui le concerne dans sa formulation en positivisme logique. Or ce positivisme logique ne monopolise plus le champ analytique, et les ruptures qu’ont constituées le second Wittgenstein et Quine ont ouvert la voie à une réintroduction de la question méta éthique. Il ne s’agit pas évidemment d’un renoncement à l’impossibilité d’établir la certitude de valeurs objectives ; simplement d’élaboration de procédures permettant la confrontation des valeurs et une connaissance modérée de la réponse à la question : que faire ? Et il s’agit de ne plus laisser hors du débat de la théorie du droit la question des valeurs, repensée sur un mode positiviste.

            Sur ce point, La Torre fait sienne la proposition de Wittgenstein au terme de laquelle « le sens d’une phrase est déterminé par l’usage que nous en faisons ». Par usage dit La Torre, il faut comprendre un ensemble d’éléments qui caractérisent la coutume au sens juridique : un usage continu, un usage collectif, un usage perçu comme obligatoire. Certes les mots et les phrases n’ont pas en eux-mêmes de signification objective (nominalisme) ; néanmoins, les conventions de langage, les définitions stipulatives, ne sont pas simplement des choix individuels et ils participent d’une socialité (avec la contrainte qui s’y attache), que l’on peut établir empiriquement. L’institution apparaît ainsi comme limitation du champ possible des significations, mais une limitation non pas postulée (une telle limitation postulée se trouverait, outre le mythe de l’unicité de la signification, dans la référence à la volonté du législateur, ou à toute autre méthode se référant à une réalité fantasmagorique, que la doctrine a su patiemment élaborer pour occulter ou limiter les effets réels de l’indétermination sémantique, surtout pour occulter sa prétention à se poser comme l’interprète authentique : sa prétention à prescrire le droit sous couvert – dans le meilleur des cas – d’une description) ; une limitation sociale, factuelle, qui demeure empiriquement vérifiable (la contrepartie de ce caractère vérificationniste résidant dans le fait qu’il ne peut s’agir que d’une limitation des possibles, descriptibles avec un degré d’incertitude – ou ce qui revient au même du point de vue pratique dont l’indétermination peut être décrite, comme ces limites –, et non de l’édiction du vrai sens entendu comme le sens unique).

            Principalement, il existe deux théories vérificasionnistes de la norme, qui sont deux théories réalistes, et par rapport auxquelles La Torre doit se situer.

            Le sens (la norme à proprement parler) est simplement donné par l’interprète dans l’acte de concrétisation, par exemple lorsque le juge tranche un litige en prétendant appliquer la loi. Et tout sens est également valide. Cette théorie convient dans les faits, tout sens possible n’est pas retenu. Mais elle considère aussi que cette observation empirique n’invalide pas la proposition de la totale indétermination sémantique. D’une part, du point de vue logique, dès que deux sens sont possibles (et il n’est pas un seul énoncé pour lequel deux sens au moins ne sont pas possibles), il n’est plus cohérent de parler de détermination a priori et l’existence du simple choix est une indétermination totale du même ordre que l’existence de choix multiples.

            Cette théorie des contraintes est une théorie de la rétrodiction : elle ne prétend pas établir empiriquement que telle contrainte a joué dans telle affaire, mais simplement que, rationnellement, le choix retenu par tel juge ( ou interprète authentique) de telle signification peut se comprendre comme résultat d’une contrainte inhérente au système juridique qu’il appartient à la science du droit de dévoiler (en ce sens, la théorie cesse à ce stade – et à ce stade seulement – d’être vérificationniste, même si Michel Troper maintient qu’elle demeure empiriste pour sa totalité).

            Pour la seconde, que l’on qualifiera de prédictionniste et qui est plus classique dans l’analyse réaliste, l’énoncé juridique est dénué de sens a priori mais l’étude systématique des éléments cognitifs permet d’une part de limiter linguistiquement les sens possibles, d’autre part de prédire le comportement de l’autorité de concrétisation, c’est-à-dire de prédire le sens retenu, ce qui revient à dire la norme. Cette approche est celle des réalistes américains (qui insistent davantage sur la prédiction comportementale à raison des éléments externes : psychologie, sociologie, etc.), des réalistes scandinaves et italiens (qui mettent l’accent sur les contraintes linguistiques).

            Ces deux théories vérificationnistes doivent se conjuguer avec deux théories possibles de la validité, dont une seule est elle-même vérificationniste. Une norme sera alors valide parce qu’elle peut être justifiée, c’est-à-dire parce que l’interprète peut donner des raisons, et particulièrement juridiques (mais alors on se heurte à une nouvelle aporie : donner, pour le juge par exemple, des raisons de droit revient très souvent à donner des raisons tirées d’un énoncé qu’il interprète lui-même – cercle sans fin, qui interdit la vérification : on ne peut vérifier les raisons d’un acte, parce que celles-ci sont inséparables de l’acte). Ou une norme sera valide tout simplement parce qu’elle existe (qu’elle est effective), c’est-à-dire parce que la prédiction de la norme (entendre la prédiction d’un comportement) a été vérifiée.

            Le sens des énoncés juridiques, ou plus exactement leurs sens possibles, devrait ainsi être compris grâce à l’usage qui en est fait (réellement fait) par les membres de l’institution et particulièrement par les juristes, savants ou praticiens (mais ceux-ci ont été formés… et sont aussi formateurs). La théorie institutionnelle de la signification permettrait de renouveler, sans tomber dans un cognitivisme de principe, la question de la validité en la reliant aux valeurs prévalentes dans le système institutionnel : une justification méta éthique, fondée sur des arguments cognitifs (mais tirés de l’observation d’une vie institutionnelle) et non sur des valeurs a priori, qui ne s’en tiendrait pas au seul constat d’existence.

                                              Morgenthau (International Realism).

            La victoire alliée en 1945 relança la fortune du droit international. L’organisation de la société internationale concerna les nombreux problèmes qui se posaient au lendemain du conflit. D’abord la paix et la sécurité mondiales. Mais encore la reconstruction, puis l’alimentation, la culture, l’aviation civile, etc. Les institutions de Bretton Woods devaient écarter le spectre de la dépression. Les tribunaux militaires internationaux de Nuremberg et de Tokyo ainsi que la Déclaration universelle assuraient la promotion des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Les organisations régionales poussaient les feux de l’intégration. La Paix par le Droit était la formule à la mode. L’optimisme tant critiqué par Morgenthau en 1940 redevenait l’esprit du temps.

            Le droit international contribue à l’équilibre de Pareto ; il peut servir de cadre à la solution de problèmes de coordination ; il peut réduire le coût des transactions ; enfin, il génère de l’information et offre la possibilité de lier des enjeux. Reste une méfiance commune aux réalistes à l’égard de l’approche légaliste-moraliste que pourfendait Kennan, méfiance qui se concentre sur des thèmes tels celui de la Cour pénale internationale. Le droit peut jouer un rôle accessoire, utile. Il ne saurait se substituer à la décision politique.

            Les thèses de Morgenthau, que nous désignerons sous l’appellation « réalisme international » ont peu de rapports avec le Legal Realism d’avant-guerre, si ce n’est la volonté de rupture avec la méthode exégétique et l’ancrage sociologique du raisonnement.

            Le changement de paradigme, le passage du concept d’un ordre juridique conçu comme un ensemble de règles à celui d’un ordre juridique conçu comme un processus, a été le facteur déterminant du succès de Morgenthau. Ce qui nous ramène au réalisme juridique, le Legal Realism, que nous distinguerons du réalisme international de Morgenthau. En minant la notion même de norme juridique au profit d’un processus normatif, les réalistes dégageaient la voie pour les thèses négatrices du droit international prônées par Morgenthau et son école, mais aussi par ses disciples de l’administration Bush.

            Le Legal Realism a laissé un héritage durable à la pensée juridique américaine. Il a profondément ancré dans cette pensée un scepticisme radical à l’endroit de la règle de droit, un rule-scepticism et, par voie de conséquence, a recentré l’attention des juristes sur le processus, le procès au sens étymologique, plutôt que sur la règle de droit. En privilégiant l’analyse des conséquences, il a permis l’éclosion des thèses de Law & Economics. En généralisant le scepticisme vis-à-vis de la norme, il a suscité des thèses critiques plus radicales, allant jusqu’à la négation du droit international en tant qu’ensemble de normes obligatoires.

            Cinquante ans après Morgenthau, Harold Koh pouvait noter :

            «  De fait, la science du droit international a parcouru les mêmes stades de développement que la science du droit interne, évoluant du formalisme normatif jusqu’au nouveau scientisme ».