La notion de service public et ses évolutions

Publié le par Jérémie CHIRON-ESCALLIER

La notion de service public et ses évolutions.

 

            La notion de service public a une valeur extrêmement forte au-delà du droit administratif, en effet, le Préambule de 1946 se réfère à la notion de service public. Il y a donc bien une consécration constitutionnelle en 1946 mais cette notion est apparue bien avant dans la décision du Tribunal des Conflits en date du 8 février 1873 : l’arrêt Blanco, qui dispose de la « responsabilité de l’Etat par les personnes qu’ils emploient dans le service public ». C’est ainsi que tous les arrêts qui suivront vont emprunter cette piste, comme par exemple le célèbre arrêt Terrier, du Conseil d’Etat de 1903, qui dispose que « tout ce qui concerne le fonctionnement des services publics généraux ou locaux constitue une opération administrative ». Nous citerons enfin le célèbre commissaire du Gouvernement Léon Blum dans l’arrêt Compagnie générale des Tramways du Conseil d’Etat du 11 mars 1910 dans lequel il faisait valoir que l’Etat ne pouvait pas se désintéresser du service public, en l’occurrence des transports, qui sont certes transférés au privé mais qui reste quand même dans le cadre du service public. A cette époque cette notion conduisait à la mise en œuvre d’un régime juridique qui était totalement exorbitant du droit commun par la suite la notion connaitra quelques fluctuations que nous détaillerons dans notre propos.

            Il existe plusieurs significations du service public et plus généralement nous distinguerons la signification organique de la signification fonctionnelle ou matérielle. La signification organique définit le service public comme une institution ou un organisme constituant un ensemble de moyens matériel et humain chargé d’assumer une mission pour le compte de la personne publique à laquelle l’institution ou l’organisme est rattaché. La signification matérielle ou fonctionnelle définit quant à elle le service public comme la prestation elle-même qui est fournie à la population afin de satisfaire l’intérêt général, le service public ce n’est plus l’institution mais le service rendu.

 

Chapitre I : L’évolution de la notion de service public.

            Nous pouvons distinguer trois époques, la période classique qui s’étend de la fin du XIXème au début du XXème, la crise du service public et la réaffirmation de la notion de service public. Nous étudierons ces trois périodes successivement.

I La conception classique du service public.

            Dans les années 1900 la notion de service public est a son apogée nous allons voir cela à travers la doctrine de l’époque puis la jurisprudence.

A De la doctrine.

            La doctrine place la notion de service public au centre de l’analyse de l’administration. Néanmoins se dessine des courants objectifs et subjectifs.

            ¤ Léon Duguit (doyen de la Faculté de Bordeaux) développe la vision objective à travers l’école dite « du service public » qu’il fonda. Pour lui tout le droit administratif se ramène au service public et pour lui l’Etat est une collection de service public : « Toute activité dont l’accomplissement doit être assurée, réglée et contrôlée par les gouvernements, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée que par l’intervention de la force gouvernante ». Sans service public c’est la cohésion de la société qui est menacée. Cette analyse apporte une critique, en effet, Léon Duguit ne précise pas ce qui doit être prise en charge par la collectivité publique.

            ¤ La vision subjective quant à elle fut développée par Mestre et Jèze. Elle met en jeu la volonté du gouvernant par rapport à un problème donné. Jèze disait que « sont uniquement des services publics les besoins d’intérêt général que les gouvernants d’un pays donné à une époque donnée ont décidé de satisfaire par le procédé du service public ». Mestre « on reconnaît cette intention du gouvernant dans le régime exorbitant auquel est soumis la collectivité ». Ces besoin peuvent évoluer à la fois dans l’espace et le temps et ce qui peut paraître nécessaire à la cohésion sociale est relatif.

B De la jurisprudence.

            La jurisprudence a du développer des outils destinés à permettre la reconnaissance de service public. C’est ainsi qu’un service public se reconnaît à la réunion de trois éléments :

            ¤ Une mission d’intérêt général, c’est l’élément organique. Quel organe ?

            ¤ Une activité d’intérêt général, considérée par les pouvoirs publics comme telle. Il y a ici une dimension qualitative (arrêt Peyrfeti du Conseil d’Etat en date du 18 février 1912 dans lequel le juge refuse de considérer comme un service public l’activité d’une société de secours mutuel destiné aux gendarmes). C’est l’élément matériel.

            ¤  Une activité gérée par des procédés exorbitants du droit commun car au final l’intérêt général doit primer les intérêts particuliers. Le service public c’est l’administration au sens organique, c’est une activité d’intérêt général, qui ne peut être que de caractère administratif et qui doit par conséquence échapper au droit commun d’où la compétence du juge administratif selon l’adage : la compétence suit le fond. C’est l’élément juridique.

II Les crises du service public.

            Il y a deux phénomènes qui ont contribué à la mise en cause du service public :

            ¤ Le développement des pensées se basant sur des doctrines « socialistes ».

            ¤ Durant la première guerre mondial les contrats publics vont devoir assurer de nouvelles tâches ne relevant pas d’activités régaliennes, notamment économiques et sociales.

            Devant de telles situations le juge va être amené à ce pencher sur le régime juridique de ces activités. C’est à partir de là que le juge va d’abord consacrer l’existence de services publics industriels et commerciaux (les SPIC). A cela s’ajoute la constatation par le juge que le législateur va confier définitivement une mission de service public à un organisme privé.

A L’avènement des services publics industriels et commerciaux.

            Avec la première guerre mondiale la ligne de partage entre le privé et le public tend à disparaître et ceci va conduire le tribunal des conflits à admettre l’existence de service public industriel et commercial géré dans les conditions de droit privé. Cet avènement ce produit avec l’arrêt Société commerciale de l’ouest africain du Tribunal des Conflits en date du 22 janvier 1921. Dans le cas d’espèce l’administration coloniale de la Côte d’Ivoire exploitait un bac or ce dernier coule avec des personnes et du matériel. Le commissaire du Gouvernement Matter avait alors essayé de démontrer que certains services sont administratif par nature alors que d’autres ne sont qu’occasionnellement pris en charge par la collectivité public. Et ceci car il devrait relever de l’initiative privé. Le Tribunal des Conflits va considérer que l’activité apparaissait comme une activité industrielle et commerciale et qui aurait pu être exercé par une personne privé il n’y avait donc aucune raison de la soumettre au droit administratif. C’est ainsi que le juge compétent est le juge judiciaire.

            Certains auteurs comme Bonnard faisait valoir que le service public industriel et commercial était celui qui faisait des bénéfices. Pour d’autres auteurs la prédominance vient de la volonté du gouvernant (par exemple les autoroutes).

B L’émergence des personnes privées dans les gestions des services publics.

            La concession de service public n’est jamais qu’un contrat qui ne vaut que pour la durée de ce dernier. Elle a toujours les moyens d’imposer sa conception quant à la manière de gérer le service.

            Dans un premier temps le juge va admettre que des organismes de droit privé puisse être investit de certaines charges dans un premier arrêt du 20 décembre 1935 puis dans un second du 13 mai 1938. Dans ce dernier il s’agit de la sécurité sociale le législateur a décidé que cette mission serait assurée par des caisses de sécurité sociale, organisme privé (de manière définitive). C’est sur cette base que le droit privé va prendre une ampleur très importante et il va y avoir une augmentation des organismes privé.

            Il y a alors une réduction du service public à une activité  d’intérêt général, ce qui conduira la doctrine à critiquer cette dernière mais le juge y demeurera attaché.

III La réaffirmation de la notion de service public.

            La réhabilitation du service public intervient entre 1955 et 1956 avec le renouvellement de certaines notions structurantes de droit administratif.

A Le renouvellement de la notion de travaux publics.

            Le renouvellement de la notion de travaux publics s’opéra avec l’arrêt Effinieff du Tribunal des Conflits du 28 mars 1955 ainsi qu’avec l’arrêt Ministère de l’Agriculture du Conseil d’Etat du 20 avril 1956. Traditionnellement les travaux publics était définit par le juge comme des travaux immobiliers exécutés pour le compte de personne public dans un but d’intérêt général. A partir de 1956 il y a une définition alternative qui se met en place, constitue également des travaux publics des travaux réalisés par une personne publique dans le cadre d’une mission de service public. Cette solution concernait des travaux de reboisement de l’O.N.F. sur des terrains privés. Le même jour intervint un second arrêt renouvelant la notion de contrat administratif.

B Le renouvellement de la notion de contrat administratif.

            Le contrat administratif était, jusqu’en 1956, définit par son contenu lequel comportait une clause exorbitante de droit commun. Dans l’esprit du juge cette clause est insusceptible de ce retrouver dans un contrat privé. Elle reflète l’inégalité des rapports entre l’administration et son cocontractant (comme par exemple une clause permettant à l’administration de se réserver le droit de modifier unilatéralement le contrat avant son terme la contrepartie pour l’administration étant le maintien de l’équilibre financier).

            A partir de l’arrêt Epoux Bertin du Conseil d’Etat du 20 avril 1956, le juge introduit une alternative, le contrat sera administratif au regard de son objet. Si ce dernier fait participer son cocontractant à l’exécution même du service public il sera administratif. 

C Le renouvellement de la notion de domaine public.

            Le renouvellement de la notion de domaine public apparu avec l’arrêt Société Lebéton du Conseil d’Etat du 19 octobre 1956. Avant on incluait dans le domaine public le bien immobilier (sauf livres et tableaux) qui était affrété à l’usage direct du public. Après il y a l’inclusion du bien immobilier qui est affecté au service public et aménagé spécialement à cet effet. De nouveaux biens sont alors venus intégrer le domaine public.

            De l’appartenance au domaine public découle certaine conséquence, le bien devient insaisissable et inaliénable, le régime est très protecteur. Ces renouvellements furent un moyen pour le juge administratif de montrer son attachement à la notion de service public.

Chapitre II : La conception actuelle du service public.

            Aujourd’hui la doctrine se rallie à une conception fonctionnelle du service public. C’est donc une activité d’intérêt général sans considération particulière pour la nature de l’organisme support de l’activité. Ce n’est pas la personne publique qui est l’élément directeur de la notion de service public mais le fait qu’une activité est gérée par une personne publique engendrera une présomption. Cette présomption pouvant tomber devant le juge, ce dernier utilisera pour cela la méthode du faisceau d’indice.              A ce constat, s’en ajoute un second, la persistance de la distinction fondamentale entre SPA et SPIC.

I La consécration de l’approche fonctionnelle.

            Nous pouvons définir le service public comme étant une activité d’intérêt général reconnue comme telle par une personne publique qui l’assure ou la contrôle et qui est soumise à un régime juridique au moins pour partie dérogatoire au droit commun.

A La conception française.

            Il existe trois éléments permettant de reconnaître un service public :

            ¤ Le caractère général de l’activité. La finalité est de satisfaire un besoin d’intérêt général. Notion incertaine parce que la plupart des activités humaines contribuent à un intérêt collectif. Toute activité n’est pas forcément une activité de service public, seules les plus importantes méritent se qualificatif. Une même activité peut être de service public ou non selon l’époque. L’exemple le plus connu est celui du théâtre qui n’était pas une activité de service public en 1916 (arrêt du Conseil d’Etat Astruck du 7 avril 1916) mais l’était en 1944 (arrêt du Conseil d’Etat Léoni) sous condition toutefois « d’assurer un service permanent de représentation théâtrale de qualité d’après un répertoire établi avec le soucis de choisir et varier les spectacles en faisant prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux d’exploitation ». Aujourd’hui, le tir de feu d’artifice, l’organisation de manifestations sportives par les fédérations sont des activités de service public. En revanche, la jurisprudence (Tribunal des Conflits Laurent du 22 avril 1985) refuse cette qualification à un lâché de chevaux mais pas à un lâché de taureaux.

            ¤ Le rattachement à une personne publique. L’administration se trouve face à trois attitudes : - soit le besoin correspondant à cette activité est suffisant et dans quel cas, elle n’intervient pas même si c’est un intérêt collectif.

                  - soit elle considère que l’initiative privée répond aux besoins mais mérite d’être encadrée pour éviter des dérapages. Elle peut subordonner l’activité à des conditions restrictives. Dans ces cas l’administration recours à des mesures qui relèvent de la police administrative.

                  - soit elle considère que le besoin n’est pas totalement satisfait par l’initiative privée, l’administration va prendre en main l’activité soit en l’assurant elle-même soit en la confiant à un organisme sous le contrôle direct de l’administration. L’administration met alors en place un service public. Cette prise en main se manifeste par différentes formes. L’administration peut prendre l’initiative de la création pure et simple d’un service public, cette création pourra être décidée soit par la loi soit par la voie réglementaire. Ce peut être une opération d’investiture ou de reconnaissance, lorsque l’activité est déjà en partie assurée par le privé, et l’administration va y manifester son soutien à cette activité mais en contrepartie elle la contrôlera étroitement. La reconnaissance intervient lorsqu’un organisme privé préexistait à une activité de service public incontestable et va se voir reconnaître le caractère d’auxiliaire de l’activité publique. Le droit français reconnaît à certaines associations la qualité de fondation d’utilité publique qui ne peut être délivrée que dans des conditions restrictives.

            ¤ La soumission de l’activité à un régime exorbitant du droit commun au moins pour partie. Le juge admet depuis 1921 les services soumis au droit privé, donc ce critère semble inutile. Cependant, les SPIC ne sont pas soumis totalement au droit privé. Les pouvoirs publics ne se désintéressent pas des conditions d’exécutions de l’activité et se réservent les moyens d’agir.

            Dans le doute il revient comme d’habitude au juge de trancher. La démarche du juge consistera alors à examiner à défaut d’un critère unique, plusieurs éléments : c’est la méthode du faisceau d’indices. Il y a donc trois éléments aucun n’étant suffisant à lui-même :

            ¤ Le juge examine les conditions d’exécution du service. L’organisme qui l’a en charge, ce dernier utilise-t-il des prérogatives de puissance publique ?

            ¤ Savoir si dans l’activité de création ou dans les modalités d’organisation du service, il y a des dispositions qui dérogent au droit commun.

            ¤ Savoir si l’organisme est soumis ou non à des contrôles de tutelle ou à un droit de regard de la collectivité publique.

            Une activité d’intérêt général sera considérée comme une activité de service public que dans le cas où transparaîtra la volonté des personnes publiques pour qu’il en soit ainsi.

B Le droit communautaire.

            Les traités eux ont ignorés la notion de service public et n’accorde que peu d’importance à l’intérêt général. Le Conseil d’Etat dans son rapport annuel de 1994 faisait acte que le droit français s’élabore sous l’influence du droit communautaire, « l’avenir de la notion de service public est, si on y prend pas garde, compté ». La France a toujours montré son attachement au service public c’est pour cela que dans la conférence de Maastricht et celle qui a précédé le Traité d’Amsterdam a été reconnu la spécificité du service public à la française. On peut retrouver certaines notions qui sont proches de ce concept tel que les missions d’intérêt économique et général. Le juge communautaire reconnaît le principe d’égalité de traitement des usagers. Tout le système communautaire repose sur le principe de la libre concurrence et peut être difficilement conciliable avec la notion de service public à la française. Les mesures adoptées donnent aux Etats la possibilité de prendre des mesures restrictives pour assurer à tous, l’accès à certains services. Ceci se traduit par l’idée qu’il faut préserver un service universel qui corresponde à l’idée que doit être délivrer à chaque citoyen un service à un prix raisonnable. Dans le  Traité d’Amsterdam a été donné pour mission aux institutions communautaires de contribuer à la promotion des services d’intérêt général. Là où il y a eu rupture dans la conception, ce n’est pas dans la reconnaissance de services d’intérêt général, mais la conception française donne aux activités d’intérêt général des monopoles publics.

II La perpétuation de la distinction SPA / SPIC.

            Aujourd’hui pas problème particulier, le juge procède à cette distinction mais parfois il peut y avoir un doute. Le juge se prononce sur l’ordre de juridiction compétent. A cette distinction, o a voulu rajouter une autre celle des SPA et des SPIC.

A Les critères jurisprudentiels de la distinction SPA / SPIC.

            Lorsqu’il y a une activité de service public, il y a toujours présomption qu’elle soit administrative. Cette présomption peut être renversée si son activité est industrielle et commerciale. L’objet du service est un des trois critères, le juge analyse la nature de l’activité lorsque celle-ci relève d’une activité privée, cette activité sera considérée comme industrielle et commerciale.

Le deuxième critère repose sur les conditions de subventionnement du service. Lorsqu’une activité est subventionnée par l’impôt ou des subventions publiques elle a un caractère administratif. En revanche, lorsqu’une activité est subventionnée par une redevance payée par les usagers du service en contrepartie du service rendu, le juge ira dans le sens d’un SPIC (Conseil d’Etat Sci La Colline en date du 20 janvier 1988). Lorsqu’un service public bénéficie de ressources d’origines diverses, le juge précise celles qui sont les plus déterminantes et cela suffit à faire changer la qualification.        

Le troisième critère est relatif aux conditions de gestion du service. Si elles sont comparables à celles du privé se sera un SPIC.

Le critère de la recherche des bénéfices est un élément déterminant. En revanche, l’instauration d’un monopole portera un caractère administratif au service. Ces critères sont d’application courante. Ils trouvent leurs origines dans les conclusions du commissaire du Gouvernement Laurent dans l’arrêt Union syndicale des industries aéronautiques en date du 16 novembre 1956.

Cependant il faut constater que la qualification donnée lors de la création d’un établissement public ne correspond pas toujours à la réalité. Le juge n’est pas lié au texte institutif du service (arrêt Société Distillerie Bretonne en date du 24 juin 1968) sauf s’il s’agit d’une loi. Mais certaines fois un service revêt plusieurs visages alors il y ara les deux qualificatifs, c’est le cas des chambres de commerce et d’industrie qui ont une activité essentiellement administrative mais parfois il y a des opérations à caractère industriel et commercial. On retrouve aussi les grands aéroports, les ports autonomes.

B La tentative avortée de la création des services publics sociaux.

            Cette tentative provient du Tribunal des Conflits dans son arrêt Naliato en date du 22 janvier 1955, qui a tenté de créer une nouvelle catégorie de service public à côté des SPIC. Le Tribunal des Conflits considéra « qu’il n’y a aucune particularité de nature à distinguer le service juridique, des organes similaires relevant des personnes ou institutions de droit privé ». C’est une colonie de vacances qui ne se distingue pas des autres. L’idée de services publics sociaux devant être soumis au droit privé. Les juges du fond des deux ordres n’ont pas accepté le raisonnement et on continuer dans leur jugement à assimiler de tel service public à l’activité administrative. Ce même Tribunal des Conflits reviendra sur sa décision le 4 juillet 1983 avec l’arrêt Gambi.

 

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