THESE DE DROIT

La notion de service public et ses évolutions.

            La notion de service public a une valeur extrêmement forte au-delà du droit administratif, en effet, le Préambule de 1946 se réfère à la notion de service public. Il y a donc bien une consécration constitutionnelle en 1946 mais cette notion est apparue bien avant dans la décision du Tribunal des Conflits en date du 8 février 1873 : l’arrêt Blanco, qui dispose de la « responsabilité de l’Etat par les personnes qu’ils emploient dans le service public ». C’est ainsi que tous les arrêts qui suivront vont emprunter cette piste, comme par exemple le célèbre arrêt Terrier, du Conseil d’Etat de 1903, qui dispose que « tout ce qui concerne le fonctionnement des services publics généraux ou locaux constitue une opération administrative ». Nous citerons enfin le célèbre commissaire du Gouvernement Léon Blum dans l’arrêt Compagnie générale des Tramways du Conseil d’Etat du 11 mars 1910 dans lequel il faisait valoir que l’Etat ne pouvait pas se désintéresser du service public, en l’occurrence des transports, qui sont certes transférés au privé mais qui reste quand même dans le cadre du service public. A cette époque cette notion conduisait à la mise en œuvre d’un régime juridique qui était totalement exorbitant du droit commun par la suite la notion connaitra quelques fluctuations que nous détaillerons dans notre propos.

            Il existe plusieurs significations du service public et plus généralement nous distinguerons la signification organique de la signification fonctionnelle ou matérielle. La signification organique définit le service public comme une institution ou un organisme constituant un ensemble de moyens matériel et humain chargé d’assumer une mission pour le compte de la personne publique à laquelle l’institution ou l’organisme est rattaché. La signification matérielle ou fonctionnelle définit quant à elle le service public comme la prestation elle-même qui est fournie à la population afin de satisfaire l’intérêt général, le service public ce n’est plus l’institution mais le service rendu.

Chapitre I : L’évolution de la notion de service public.

            Nous pouvons distinguer trois époques, la période classique qui s’étend de la fin du XIXème au début du XXème, la crise du service public et la réaffirmation de la notion de service public. Nous étudierons ces trois périodes successivement.

I La conception classique du service public.

            Dans les années 1900 la notion de service public est a son apogée nous allons voir cela à travers la doctrine de l’époque puis la jurisprudence.

A De la doctrine.

            La doctrine place la notion de service public au centre de l’analyse de l’administration. Néanmoins se dessine des courants objectifs et subjectifs.

            ¤ Léon Duguit (doyen de la Faculté de Bordeaux) développe la vision objective à travers l’école dite « du service public » qu’il fonda. Pour lui tout le droit administratif se ramène au service public et pour lui l’Etat est une collection de service public : « Toute activité dont l’accomplissement doit être assurée, réglée et contrôlée par les gouvernements, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée que par l’intervention de la force gouvernante ». Sans service public c’est la cohésion de la société qui est menacée. Cette analyse apporte une critique, en effet, Léon Duguit ne précise pas ce qui doit être prise en charge par la collectivité publique.

            ¤ La vision subjective quant à elle fut développée par Mestre et Jèze. Elle met en jeu la volonté du gouvernant par rapport à un problème donné. Jèze disait que « sont uniquement des services publics les besoins d’intérêt général que les gouvernants d’un pays donné à une époque donnée ont décidé de satisfaire par le procédé du service public ». Mestre « on reconnaît cette intention du gouvernant dans le régime exorbitant auquel est soumis la collectivité ». Ces besoin peuvent évoluer à la fois dans l’espace et le temps et ce qui peut paraître nécessaire à la cohésion sociale est relatif.

B De la jurisprudence.

            La jurisprudence a du développer des outils destinés à permettre la reconnaissance de service public. C’est ainsi qu’un service public se reconnaît à la réunion de trois éléments :

            ¤ Une mission d’intérêt général, c’est l’élément organique. Quel organe ?

            ¤ Une activité d’intérêt général, considérée par les pouvoirs publics comme telle. Il y a ici une dimension qualitative (arrêt Peyrfeti du Conseil d’Etat en date du 18 février 1912 dans lequel le juge refuse de considérer comme un service public l’activité d’une société de secours mutuel destiné aux gendarmes). C’est l’élément matériel.

            ¤  Une activité gérée par des procédés exorbitants du droit commun car au final l’intérêt général doit primer les intérêts particuliers. Le service public c’est l’administration au sens organique, c’est une activité d’intérêt général, qui ne peut être que de caractère administratif et qui doit par conséquence échapper au droit commun d’où la compétence du juge administratif selon l’adage : la compétence suit le fond. C’est l’élément juridique.

II Les crises du service public.

            Il y a deux phénomènes qui ont contribué à la mise en cause du service public :

            ¤ Le développement des pensées se basant sur des doctrines « socialistes ».

            ¤ Durant la première guerre mondial les contrats publics vont devoir assurer de nouvelles tâches ne relevant pas d’activités régaliennes, notamment économiques et sociales.

            Devant de telles situations le juge va être amené à ce pencher sur le régime juridique de ces activités. C’est à partir de là que le juge va d’abord consacrer l’existence de services publics industriels et commerciaux (les SPIC). A cela s’ajoute la constatation par le juge que le législateur va confier définitivement une mission de service public à un organisme privé.

A L’avènement des services publics industriels et commerciaux.

            Avec la première guerre mondiale la ligne de partage entre le privé et le public tend à disparaître et ceci va conduire le tribunal des conflits à admettre l’existence de service public industriel et commercial géré dans les conditions de droit privé. Cet avènement ce produit avec l’arrêt Société commerciale de l’ouest africain du Tribunal des Conflits en date du 22 janvier 1921. Dans le cas d’espèce l’administration coloniale de la Côte d’Ivoire exploitait un bac or ce dernier coule avec des personnes et du matériel. Le commissaire du Gouvernement Matter avait alors essayé de démontrer que certains services sont administratif par nature alors que d’autres ne sont qu’occasionnellement pris en charge par la collectivité public. Et ceci car il devrait relever de l’initiative privé. Le Tribunal des Conflits va considérer que l’activité apparaissait comme une activité industrielle et commerciale et qui aurait pu être exercé par une personne privé il n’y avait donc aucune raison de la soumettre au droit administratif. C’est ainsi que le juge compétent est le juge judiciaire.

            Certains auteurs comme Bonnard faisait valoir que le service public industriel et commercial était celui qui faisait des bénéfices. Pour d’autres auteurs la prédominance vient de la volonté du gouvernant (par exemple les autoroutes).

B L’émergence des personnes privées dans les gestions des services publics.

            La concession de service public n’est jamais qu’un contrat qui ne vaut que pour la durée de ce dernier. Elle a toujours les moyens d’imposer sa conception quant à la manière de gérer le service.

            Dans un premier temps le juge va admettre que des organismes de droit privé puisse être investit de certaines charges dans un premier arrêt du 20 décembre 1935 puis dans un second du 13 mai 1938. Dans ce dernier il s’agit de la sécurité sociale le législateur a décidé que cette mission serait assurée par des caisses de sécurité sociale, organisme privé (de manière définitive). C’est sur cette base que le droit privé va prendre une ampleur très importante et il va y avoir une augmentation des organismes privé.

            Il y a alors une réduction du service public à une activité  d’intérêt général, ce qui conduira la doctrine à critiquer cette dernière mais le juge y demeurera attaché.

III La réaffirmation de la notion de service public.

            La réhabilitation du service public intervient entre 1955 et 1956 avec le renouvellement de certaines notions structurantes de droit administratif.

A Le renouvellement de la notion de travaux publics.

            Le renouvellement de la notion de travaux publics s’opéra avec l’arrêt Effinieff du Tribunal des Conflits du 28 mars 1955 ainsi qu’avec l’arrêt Ministère de l’Agriculture du Conseil d’Etat du 20 avril 1956. Traditionnellement les travaux publics était définit par le juge comme des travaux immobiliers exécutés pour le compte de personne public dans un but d’intérêt général. A partir de 1956 il y a une définition alternative qui se met en place, constitue également des travaux publics des travaux réalisés par une personne publique dans le cadre d’une mission de service public. Cette solution concernait des travaux de reboisement de l’O.N.F. sur des terrains privés. Le même jour intervint un second arrêt renouvelant la notion de contrat administratif.

B Le renouvellement de la notion de contrat administratif.

            Le contrat administratif était, jusqu’en 1956, définit par son contenu lequel comportait une clause exorbitante de droit commun. Dans l’esprit du juge cette clause est insusceptible de ce retrouver dans un contrat privé. Elle reflète l’inégalité des rapports entre l’administration et son cocontractant (comme par exemple une clause permettant à l’administration de se réserver le droit de modifier unilatéralement le contrat avant son terme la contrepartie pour l’administration étant le maintien de l’équilibre financier).

            A partir de l’arrêt Epoux Bertin du Conseil d’Etat du 20 avril 1956, le juge introduit une alternative, le contrat sera administratif au regard de son objet. Si ce dernier fait participer son cocontractant à l’exécution même du service public il sera administratif. 

C Le renouvellement de la notion de domaine public.

            Le renouvellement de la notion de domaine public apparu avec l’arrêt Société Lebéton du Conseil d’Etat du 19 octobre 1956. Avant on incluait dans le domaine public le bien immobilier (sauf livres et tableaux) qui était affrété à l’usage direct du public. Après il y a l’inclusion du bien immobilier qui est affecté au service public et aménagé spécialement à cet effet. De nouveaux biens sont alors venus intégrer le domaine public.

            De l’appartenance au domaine public découle certaine conséquence, le bien devient insaisissable et inaliénable, le régime est très protecteur. Ces renouvellements furent un moyen pour le juge administratif de montrer son attachement à la notion de service public.

Chapitre II : La conception actuelle du service public.

            Aujourd’hui la doctrine se rallie à une conception fonctionnelle du service public. C’est donc une activité d’intérêt général sans considération particulière pour la nature de l’organisme support de l’activité. Ce n’est pas la personne publique qui est l’élément directeur de la notion de service public mais le fait qu’une activité est gérée par une personne publique engendrera une présomption. Cette présomption pouvant tomber devant le juge, ce dernier utilisera pour cela la méthode du faisceau d’indice.              A ce constat, s’en ajoute un second, la persistance de la distinction fondamentale entre SPA et SPIC.

I La consécration de l’approche fonctionnelle.

            Nous pouvons définir le service public comme étant une activité d’intérêt général reconnue comme telle par une personne publique qui l’assure ou la contrôle et qui est soumise à un régime juridique au moins pour partie dérogatoire au droit commun.

A La conception française.

            Il existe trois éléments permettant de reconnaître un service public :

            ¤ Le caractère général de l’activité. La finalité est de satisfaire un besoin d’intérêt général. Notion incertaine parce que la plupart des activités humaines contribuent à un intérêt collectif. Toute activité n’est pas forcément une activité de service public, seules les plus importantes méritent se qualificatif. Une même activité peut être de service public ou non selon l’époque. L’exemple le plus connu est celui du théâtre qui n’était pas une activité de service public en 1916 (arrêt du Conseil d’Etat Astruck du 7 avril 1916) mais l’était en 1944 (arrêt du Conseil d’Etat Léoni) sous condition toutefois « d’assurer un service permanent de représentation théâtrale de qualité d’après un répertoire établi avec le soucis de choisir et varier les spectacles en faisant prédominer les intérêts artistiques sur les intérêts commerciaux d’exploitation ». Aujourd’hui, le tir de feu d’artifice, l’organisation de manifestations sportives par les fédérations sont des activités de service public. En revanche, la jurisprudence (Tribunal des Conflits Laurent du 22 avril 1985) refuse cette qualification à un lâché de chevaux mais pas à un lâché de taureaux.

            ¤ Le rattachement à une personne publique. L’administration se trouve face à trois attitudes : - soit le besoin correspondant à cette activité est suffisant et dans quel cas, elle n’intervient pas même si c’est un intérêt collectif.

                  - soit elle considère que l’initiative privée répond aux besoins mais mérite d’être encadrée pour éviter des dérapages. Elle peut subordonner l’activité à des conditions restrictives. Dans ces cas l’administration recours à des mesures qui relèvent de la police administrative.

                  - soit elle considère que le besoin n’est pas totalement satisfait par l’initiative privée, l’administration va prendre en main l’activité soit en l’assurant elle-même soit en la confiant à un organisme sous le contrôle direct de l’administration. L’administration met alors en place un service public. Cette prise en main se manifeste par différentes formes. L’administration peut prendre l’initiative de la création pure et simple d’un service public, cette création pourra être décidée soit par la loi soit par la voie réglementaire. Ce peut être une opération d’investiture ou de reconnaissance, lorsque l’activité est déjà en partie assurée par le privé, et l’administration va y manifester son soutien à cette activité mais en contrepartie elle la contrôlera étroitement. La reconnaissance intervient lorsqu’un organisme privé préexistait à une activité de service public incontestable et va se voir reconnaître le caractère d’auxiliaire de l’activité publique. Le droit français reconnaît à certaines associations la qualité de fondation d’utilité publique qui ne peut être délivrée que dans des conditions restrictives.

            ¤ La soumission de l’activité à un régime exorbitant du droit commun au moins pour partie. Le juge admet depuis 1921 les services soumis au droit privé, donc ce critère semble inutile. Cependant, les SPIC ne sont pas soumis totalement au droit privé. Les pouvoirs publics ne se désintéressent pas des conditions d’exécutions de l’activité et se réservent les moyens d’agir.

            Dans le doute il revient comme d’habitude au juge de trancher. La démarche du juge consistera alors à examiner à défaut d’un critère unique, plusieurs éléments : c’est la méthode du faisceau d’indices. Il y a donc trois éléments aucun n’étant suffisant à lui-même :

            ¤ Le juge examine les conditions d’exécution du service. L’organisme qui l’a en charge, ce dernier utilise-t-il des prérogatives de puissance publique ?

            ¤ Savoir si dans l’activité de création ou dans les modalités d’organisation du service, il y a des dispositions qui dérogent au droit commun.

            ¤ Savoir si l’organisme est soumis ou non à des contrôles de tutelle ou à un droit de regard de la collectivité publique.

            Une activité d’intérêt général sera considérée comme une activité de service public que dans le cas où transparaîtra la volonté des personnes publiques pour qu’il en soit ainsi.

B Le droit communautaire.

            Les traités eux ont ignorés la notion de service public et n’accorde que peu d’importance à l’intérêt général. Le Conseil d’Etat dans son rapport annuel de 1994 faisait acte que le droit français s’élabore sous l’influence du droit communautaire, « l’avenir de la notion de service public est, si on y prend pas garde, compté ». La France a toujours montré son attachement au service public c’est pour cela que dans la conférence de Maastricht et celle qui a précédé le Traité d’Amsterdam a été reconnu la spécificité du service public à la française. On peut retrouver certaines notions qui sont proches de ce concept tel que les missions d’intérêt économique et général. Le juge communautaire reconnaît le principe d’égalité de traitement des usagers. Tout le système communautaire repose sur le principe de la libre concurrence et peut être difficilement conciliable avec la notion de service public à la française. Les mesures adoptées donnent aux Etats la possibilité de prendre des mesures restrictives pour assurer à tous, l’accès à certains services. Ceci se traduit par l’idée qu’il faut préserver un service universel qui corresponde à l’idée que doit être délivrer à chaque citoyen un service à un prix raisonnable. Dans le  Traité d’Amsterdam a été donné pour mission aux institutions communautaires de contribuer à la promotion des services d’intérêt général. Là où il y a eu rupture dans la conception, ce n’est pas dans la reconnaissance de services d’intérêt général, mais la conception française donne aux activités d’intérêt général des monopoles publics.

II La perpétuation de la distinction SPA / SPIC.

            Aujourd’hui pas problème particulier, le juge procède à cette distinction mais parfois il peut y avoir un doute. Le juge se prononce sur l’ordre de juridiction compétent. A cette distinction, o a voulu rajouter une autre celle des SPA et des SPIC.

A Les critères jurisprudentiels de la distinction SPA / SPIC.

            Lorsqu’il y a une activité de service public, il y a toujours présomption qu’elle soit administrative. Cette présomption peut être renversée si son activité est industrielle et commerciale. L’objet du service est un des trois critères, le juge analyse la nature de l’activité lorsque celle-ci relève d’une activité privée, cette activité sera considérée comme industrielle et commerciale.

Le deuxième critère repose sur les conditions de subventionnement du service. Lorsqu’une activité est subventionnée par l’impôt ou des subventions publiques elle a un caractère administratif. En revanche, lorsqu’une activité est subventionnée par une redevance payée par les usagers du service en contrepartie du service rendu, le juge ira dans le sens d’un SPIC (Conseil d’Etat Sci La Colline en date du 20 janvier 1988). Lorsqu’un service public bénéficie de ressources d’origines diverses, le juge précise celles qui sont les plus déterminantes et cela suffit à faire changer la qualification.        

Le troisième critère est relatif aux conditions de gestion du service. Si elles sont comparables à celles du privé se sera un SPIC.

Le critère de la recherche des bénéfices est un élément déterminant. En revanche, l’instauration d’un monopole portera un caractère administratif au service. Ces critères sont d’application courante. Ils trouvent leurs origines dans les conclusions du commissaire du Gouvernement Laurent dans l’arrêt Union syndicale des industries aéronautiques en date du 16 novembre 1956.

Cependant il faut constater que la qualification donnée lors de la création d’un établissement public ne correspond pas toujours à la réalité. Le juge n’est pas lié au texte institutif du service (arrêt Société Distillerie Bretonne en date du 24 juin 1968) sauf s’il s’agit d’une loi. Mais certaines fois un service revêt plusieurs visages alors il y ara les deux qualificatifs, c’est le cas des chambres de commerce et d’industrie qui ont une activité essentiellement administrative mais parfois il y a des opérations à caractère industriel et commercial. On retrouve aussi les grands aéroports, les ports autonomes.

B La tentative avortée de la création des services publics sociaux.

            Cette tentative provient du Tribunal des Conflits dans son arrêt Naliato en date du 22 janvier 1955, qui a tenté de créer une nouvelle catégorie de service public à côté des SPIC. Le Tribunal des Conflits considéra « qu’il n’y a aucune particularité de nature à distinguer le service juridique, des organes similaires relevant des personnes ou institutions de droit privé ». C’est une colonie de vacances qui ne se distingue pas des autres. L’idée de services publics sociaux devant être soumis au droit privé. Les juges du fond des deux ordres n’ont pas accepté le raisonnement et on continuer dans leur jugement à assimiler de tel service public à l’activité administrative. Ce même Tribunal des Conflits reviendra sur sa décision le 4 juillet 1983 avec l’arrêt Gambi.

La multiplicité des juges.

            Nous allons ici nous resituer dans le cadre européen puisque en France il y a cinq catégories de juges qui se disputent aujourd’hui le pouvoir de contrôler la loi française : le Conseil constitutionnel, qui a pour mission d’examiner la constitutionnalité par voie d’action, les juges judiciaires et administratifs, qui se sont l’un et l’autre reconnu la compétence utile pour en examiner la conventionalité internationale, originaire et dérivée, sur le fondement de l’article 55 de la Constitution, la Cour de justice des Communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme, qui peuvent être amenées de manière plus ou moins immédiate à en examiner l’adéquation aux traités dont elles ont respectivement la garde.

            C’est donc dans ce cadre qu’il convient de se poser la question de la cohérence entre ces différents juges et le cas particulier du conflit entre ces derniers. C’est ainsi que nous verrons en quoi ce conflit est possible et qu’elles sont les conséquences de ce dernier sur l’efficience législative.

Section I : Le cas de conflit entre les juges.

Il faut préciser qu’en France le problème des conflits entre les différentes juridictions est assez rare c’est pour cela que nous ne nous attarderons pas sur ce point. En effet, les difficultés sont réglées en générales par des processus internes à l’ordre juridique tel que l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, le Tribunal des Conflits,…

Il y a juste un point à souligner c’est le cas du droit de grève et de son interprétation devant le juge nationaux nous verrons ensuite la possibilité de conflit transnational.

A Conflit d’ordre national.

Tout d’abord le juge judiciaire en avalisant l’obligation de revendications professionnelles raisonnables admettait alors que soit introduit un nouvel élément dans la définition de la grève et donc une condition supplémentaire à l’exercice de ce droit, et cela en méconnaissance totale de celle consolidée par le Conseil constitutionnel. Par ailleurs, elle autorisait le juge des référés à substituer leur appréciation à celle des titulaires du droit de grève sur la légitimité des revendications professionnelles, et sur l’opportunité et le bien fondé du mouvement collectif. Il y avait donc, ici, la mise en place d’un régime jurisprudentiel d’autorisation préalable et ce en méconnaissance totale de la réserve de compétence législative mise en place par le Conseil constitutionnel.

Nous observons, à travers cette jurisprudence, que l’application directe des normes constitutionnelles peut s’avérer risqué dans le cas où en effet elle est bénéfique car elle pallie un manque du législateur mais ouvre la possibilité au juge de se substituer au législateur. En ce qui concerne cet aspect il est à noter que la Cour de cassation a rectifié le tir à travers une jurisprudence en date du 25 février 2003[1].

Il reste un problème encore récurent et sans solution actuellement qui est celui de la différence d’interprétation qui peut exister entre les deux juridictions suprêmes des deux ordres. En effet, il existe de multiples cas où le Conseil d’Etat reconnaît le caractère de grève et où la Cour de cassation ne l’admet pas ce qui pose de nombreux problèmes. Il existe d’autres différences en ce qui concerne l’admission de la faute disciplinaire toute exécution du travail dans des conditions autres que celles prévues par le contrat. C’est ainsi que dans l’affaire de la « grève de la pince », la Cour de cassation a décidé que les dispositions de l’article L. 521-6 du Code du travail, prévoyant que « l’absence de service fait par suite de cessation concertée du travail entraîne une retenue de salaire », ne pouvaient être invoquées par l’employeur. Selon cette jurisprudence, à défaut d’une interruption totale du travail, l’action collective se dissout en fautes individuelles passibles de sanctions disciplinaires et la retenue sur salaire s’analyse en sanction pécuniaire prohibée. La Cour de cassation considère qu’en l’absence d’arrêt collectif et concerté du travail il ne peut y avoir reconnaissance ni d’un exercice normal du droit de grève, ni l’exécution d’un service minimum au cours d’une grève.

La position du juge administratif est autre. En effet, le Conseil d’Etat admet que des alternatives à l’arrêt de travail puissent être recherchées dans le cadre du droit de grève mais il n’admet pas que cette recherche soit le fait des grévistes. Il reste en cela fidèle à sa jurisprudence Dehaene[2], il décide dans ce cadre « qu’il revient aux chefs de service responsables du bon fonctionnement du service placé sous leur autorité de fixer eux-mêmes, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue des limitations à apporter au droit de grève en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels de la Nation »[3]. Ce qui consiste à admettre que la grève n’implique pas nécessairement un arrêt complet du travail puisqu’un agent peut être amené à effectuer tout ou partie de sa tâche sans cesser pour autant d’être en grève.

Nous constatons donc bien deux différences de traitement selon le juge judiciaire ou administratif conduisant à l’application d’une divergente. Mais il ne s’agit pas des cas les plus fréquents, lesquels se retrouvent au niveau transnational.

B Conflit d’ordre transnational.

            Il convient tout d’abord de noter le fait que pour que nous soyons en présence d’un tel conflit il faut qu’un certain nombre d’éléments soit réunis. En premier lieu il faut une identité de cause. Il faut reconnaître, en effet, que les sources sont distinctes, mais les normes véhiculées à travers ces dernières ne le sont pas forcément. C’est ainsi, que nous savons que, au moins nominalement, les droits prescrits par le Préambule de la Constitution française recoupent la plupart de ceux que proclame la Convention européenne des droits de l’homme. Et nous savons sur le terrain pratique que si rien n’exclut que l’égalité, la sûreté ou la liberté reconnues çà et là fassent l’objet d’interprétations différenciées de la part des juges qui sont appelés à en connaître, rien n’exclut non plus que tel ne soit pas le cas. De plus, nous nous apercevons clairement que les normes et la volonté de promotion des droits fondamentaux conduit la C.J.C.E., la C.E.D.H. et le Conseil constitutionnel a effectué un contrôle sur la base de normes très proches.

Il faut en deuxième lieu que nous soyons en présence d’une identité d’objet qui dans le cas d’espèce qui nous intéresse est la loi. C’est là que rentre dans le problème les juridictions nationales administratives et judiciaires avec l’exception d’inconventionnalité qui se déroule devant ces juges. Lesquels n’annulent pas la loi exceptée mais interdit l’application de cette dernière au terme d’une démarche visant à établir sa contravention à l’engagement international mis en cause. Ainsi ces procès reposent sur le pouvoir que détient le juge ordinaire de réprimer, par une voie d’autorité qui lui appartient en propre, une violation de la hiérarchie des normes : ils prononcent, sans la moindre équivoque, un jugement sur la loi. Il en est de même en ce qui concerne l’identité d’objet pour la Cour de justice quant elle statue sur un manquement de la France qui se défini comme visant à sanctionner « le fait pour un Etat membre d’édicter ou de maintenir une législation ou une réglementation incompatible avec le traité ou le droit communautaire dérivé, soit l’inexécution par cet Etat, voire l’exécution incomplète ou tardive, d’obligations qui lui sont imposées par les règles communautaires »[4]. Nous sommes donc bien en présence d’un cas d’espèce où un conflit peut survenir.

Nous allons maintenant analyser un cas de conflit entre les juridictions aussi bien nationales qu’européennes et qui concerne les lois de validation, qui illustre clairement notre propos. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel, ainsi que les juridictions nationales, s’attachaient, dans un premier temps, tout simplement à la notion « d’intérêt général ». Dans ce cadre il est intéressant de noter que nous avons pu assister à la mise en place d’un « impérieux motif d’intérêt général » avec comme base l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme qui va dans le sens d’une plus grande restriction de l’admission des lois de validation.

            C’est donc l’arrêt Zielinski[5] que la Cour de Strasbourg expose clairement les principes applicables aux validations législatives. En effet, la Cour affirme que « si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant des lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige » (§57).

            A la suite de cet arrêt européen, nous avons pu observer une évolution des lignes jurisprudentielles dans un sens tendant vers une homogénéisation des lignes communes.

            En ce qui concerne la jurisprudence européenne, ce n’est pas l’immixtion du pouvoir législatif dans une procédure pendante par l’adoption d’une loi de validation qui est prohibée par la jurisprudence de Strasbourg, mais « l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige ». C’est la finalité de l’immixtion du pouvoir législatif dans le cours de la justice qui détermine sa comptabilité ou son incompatibilité avec l’article 6 § 1 de la Convention. Ce n’est que sous cet angle d’analyse que la jurisprudence européenne trouve sa pleine cohérence et que la condition d’un « impérieux motif d’intérêt général » apparaît comme un élément déterminant de la conventionalité de la loi de validation.

            La Cour européenne, afin de déterminer si le législateur visait un intérêt général et non le litige en cours, mis en place trois critères : l’effet produit sur le contenu de la loi, la méthode et le moment de son adoption. C’est après l’examen de ces trois critères que la Cour qualifiera ou non l’intention du législateur c'est-à-dire de savoir si cette dernière répond à un « impérieux motif d’intérêt général » ou non. Grâce à ce système, il sera permis au législateur d’intervenir dans des cas où le désordre juridique ne peut être corrigé par le système juridictionnel.

            Il y eu par la suite un ralliement des juges nationaux à ce point de vue. Le Conseil constitutionnel faisait preuve d’un certain laxisme dans le contrôle des lois de validation. C’est ainsi qu’il s’est vu infliger une certaine déconvenue dans le cadre de l’arrêt Zielinsky. En effet, la loi de validation censurée par le juge européen avait été quelques années auparavant validée par le Conseil constitutionnel dans une décision loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements privés par les collectivités territoriales, en date du 13 janvier 1994. C’est dans cet environnement sans doute que le Conseil constitutionnel donna deux décisions empreintes d’un certain changement de politique jurisprudentielle concernant ce domaine. Dans le cas d’espèce il s’agissait d’une loi de validation validant un avenant au protocole de 1974 dont l’illégalité a été reconnue, en se substituant à lui, pour la période utile (5ans). Ce dernier concernait des indemnités de difficultés particulières (relatives à la spécificité du droit alsacien-mosellan).

            Depuis cette décision, le Conseil constitutionnel s’est montré plus exigeant en matière de validations législatives. Ainsi, il a considéré qu’un intérêt d’ordre financier ne présentait pas par lui-même une exigence d’intérêt général susceptible de justifier une validation législative[6]. Il a également accepté de vérifier si le législateur ne pouvait pas régler le problème qu’il entendait résoudre au moyen d’autres solutions plus respectueuses des droits et principes mis en cause[7]. En ce qui concerne le rôle de l’intérêt général comme justification à l’intervention du législateur, le juge constitutionnel s’est également montré plus exigeant. Il a ainsi considéré qu’en matière de validations législatives, la validation d’un acte inconstitutionnel est justifiée par une considération d’intérêt général rattachable à une exigence constitutionnelle. Enfin, il a considéré que, même en dehors de la matière pénale, le législateur ne pouvait édicter des mesures rétroactives (en l’espèce en matière fiscale) que si cette rétroactivité était justifiée par des considérations d’intérêt général suffisantes[8].

            Nous observons bien là une tentative de rapprochement entre la jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle de la Cour européenne. Cette dernière s’inscrit dans le cadre d’une prise en compte de plus en plus précise du principe de sécurité juridique, comme en témoignent les références récentes du juge constitutionnel aux exigences constitutionnelles de clarté[9] et de prévisibilité[10] de la loi.

            L’évolution ne s’arrêta pas là, le Conseil la poursuivit dans deux décisions démontrant totalement l’inspiration européenne de ces dernières. C’est ainsi qu’il en fut dans la décision 99-425 DC : « Considérant que le législateur peut valider un acte administratif dans un but d’intérêt général suffisant, c’est sous réserve du respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des sanctions ; que l’acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle sauf à ce que le but visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu’en outre, la portée de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789… ». Le Conseil utilise ici le fondement de l’article 16 de la Déclaration de 1789 pour servir de base au contrôle de constitutionnalité des lois de validation. Il l’avait déjà introduit dans une décision du 21 décembre 1999, relative à la loi de financement de la Sécurité sociale[11].

            De plus, le Conseil après avoir affirmé qu’un intérêt financier ne justifiait pas par lui-même une validation et que la validation d’un acte inconstitutionnel exigeait la poursuite d’un intérêt général constitutionnellement défini[12], le Conseil précise que l’intérêt général justifiant le recours à une validation législative doit être suffisant. Ce faisant, le Conseil constitutionnel, non seulement renforce ses exigences quant à l’importance de l’intérêt général en cause, mais encore aligne les règles jurisprudentielles applicables aux validations législatives sur celles applicables aux lois rétroactives, ce qui est parfaitement logique. Ainsi, le Conseil constitutionnel avait-il jugé que « si le législateur a la faculté d’adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles »[13]. Il y aura un contrôle du juge constitutionnel sur la proportionnalité entre l’atteinte portée à des droits individuels et l’intérêt général.      Dans la décision 99-425 DC. le Conseil apprécie concrètement l’équilibre tenant, d’une part, à la protection contre la multiplication de recours susceptible de mettre en cause la continuité des services publics fiscaux et juridictionnels et, d’autre part, à la « neutralisation » de vices de forme qui ne portent pas atteinte aux droits des contribuables, pour considérer que l’intérêt général invoqué est suffisant. Le raisonnement selon lequel la poursuite par le législateur d’un intérêt général suffisant manifeste « une absence d’atteinte aux exigences de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen semble devoir être compris comme signifiant en fait que la poursuite d’un intérêt général suffisant justifie une limitation proportionnée des exigences tirées de cet article 16 »[14].

            De plus, il convient de souligner le fait qu’un motif d’intérêt général suffisant n’est pas synonyme d’un impérieux motif d’intérêt général. Nous noterons finalement que le Conseil réussit le tour de passe-passe de mettre en place un outil de contrôle des lois de validation plus performant et plus proche des exigences européennes sans prendre en compte directement des principes européens, tel que la confiance légitime.

            Nous voyons donc clairement ici les risques qu’il peut y avoir dans la multiplicité des juges de la loi et la non uniformisation des jurisprudences. C’est ainsi que nous allons voir s’il est possible d’envisager des pistes pour résoudre un tel conflit.

Section II : Les conséquences sur la notion d’efficience législative.

            Il faut resituer cela dans le cadre de la France et notamment de son système moniste étatiste. C’est donc sur l’autorité de la Constitution qu’il faut fonder l’autorité des jugements rendus directement applicables et obligatoires par le traité qui les institue et les rend possibles. Le statut juridique et la possibilité d’un jugement européen de la loi française apparaissent donc entièrement déterminés par l’article 55 de la Constitution. Et, il en est de même du côté français qui fonde l’autorité des sentences judiciaires ou administratives françaises qui, par voie d’exception, déclarent une loi inconventionnelle. Le Conseil constitutionnel quant à lui tire sa légitimité dans la matière avec l’article 62-2 de la Constitution : « aucune disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application », ses décisions « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Nous sommes donc à un point de jointure des différentes juridictions et nous voyons mal comment une loi déclarée conforme à la Constitution pourrait être jugée inconventionnelle. Ce qui pose problème notamment c’est quel texte appliqué alors ? Que doivent faire les citoyens et les autorités publiques françaises ? C’est alors que nous nous apercevons qu’il n’y a pas d’issu satisfaisante au conflit et cela est du au fait qu’il n’existe aucun dialogue des juges institutionnalisé par des procédures tel que des questions préjudicielles. En attendant la vraie victime du conflit est l’efficience législative et donc par un phénomène de ricochet le citoyen.

            Nous voyons donc clairement que le conflit va naître de dispositions communes et sera du pour grande part à l’interprétation que les juges feront des textes. Pour aller plus loin nous vous invitons à voir l’article sur « L’interprétation en droit » disponible sur ce site.