THESE DE DROIT

Nous voici devant un ouvrage qui dans une première approche attire l'oeil et l'appétit intellectuel mais cela tombe vite. En effet, dans cet ouvrage nous ne trouvons qu'un ensemble de données issu de la population qui sert de base à l'étude, le problème c'est que l'on ne trouve que cela, aucun passage où l'on apperçoive le début d'une tentative de théorie. L'auteur met bout à bout des commentaires dignes du journal de 13heures, exemple " Mercredi 13octobre 2004, Nicole, 53 ans, entrepreneur de spectacles pour enfants, en préretraite, Argenteuil. " 200000 morts cet hiver de la grippe aviaire. Je m'insurge! "". (Il ne manque que le poids et la taille!!!) Toutes ces données n'ont pas de liant entre elles. Le seul point positif est la tentative de mise en perspective des émissions et des chaines dites " jardins-terrasses " mais elle est inachavée. Donc si l'auteur écrit un second livre sur ce sujet il pourra se servir du premier pour les notes de bas de page.

La multiplicité des juges.

            Nous allons ici nous resituer dans le cadre européen puisque en France il y a cinq catégories de juges qui se disputent aujourd’hui le pouvoir de contrôler la loi française : le Conseil constitutionnel, qui a pour mission d’examiner la constitutionnalité par voie d’action, les juges judiciaires et administratifs, qui se sont l’un et l’autre reconnu la compétence utile pour en examiner la conventionalité internationale, originaire et dérivée, sur le fondement de l’article 55 de la Constitution, la Cour de justice des Communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme, qui peuvent être amenées de manière plus ou moins immédiate à en examiner l’adéquation aux traités dont elles ont respectivement la garde.

            C’est donc dans ce cadre qu’il convient de se poser la question de la cohérence entre ces différents juges et le cas particulier du conflit entre ces derniers. C’est ainsi que nous verrons en quoi ce conflit est possible et qu’elles sont les conséquences de ce dernier sur l’efficience législative.

Section I : Le cas de conflit entre les juges.

Il faut préciser qu’en France le problème des conflits entre les différentes juridictions est assez rare c’est pour cela que nous ne nous attarderons pas sur ce point. En effet, les difficultés sont réglées en générales par des processus internes à l’ordre juridique tel que l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, le Tribunal des Conflits,…

Il y a juste un point à souligner c’est le cas du droit de grève et de son interprétation devant le juge nationaux nous verrons ensuite la possibilité de conflit transnational.

A Conflit d’ordre national.

Tout d’abord le juge judiciaire en avalisant l’obligation de revendications professionnelles raisonnables admettait alors que soit introduit un nouvel élément dans la définition de la grève et donc une condition supplémentaire à l’exercice de ce droit, et cela en méconnaissance totale de celle consolidée par le Conseil constitutionnel. Par ailleurs, elle autorisait le juge des référés à substituer leur appréciation à celle des titulaires du droit de grève sur la légitimité des revendications professionnelles, et sur l’opportunité et le bien fondé du mouvement collectif. Il y avait donc, ici, la mise en place d’un régime jurisprudentiel d’autorisation préalable et ce en méconnaissance totale de la réserve de compétence législative mise en place par le Conseil constitutionnel.

Nous observons, à travers cette jurisprudence, que l’application directe des normes constitutionnelles peut s’avérer risqué dans le cas où en effet elle est bénéfique car elle pallie un manque du législateur mais ouvre la possibilité au juge de se substituer au législateur. En ce qui concerne cet aspect il est à noter que la Cour de cassation a rectifié le tir à travers une jurisprudence en date du 25 février 2003[1].

Il reste un problème encore récurent et sans solution actuellement qui est celui de la différence d’interprétation qui peut exister entre les deux juridictions suprêmes des deux ordres. En effet, il existe de multiples cas où le Conseil d’Etat reconnaît le caractère de grève et où la Cour de cassation ne l’admet pas ce qui pose de nombreux problèmes. Il existe d’autres différences en ce qui concerne l’admission de la faute disciplinaire toute exécution du travail dans des conditions autres que celles prévues par le contrat. C’est ainsi que dans l’affaire de la « grève de la pince », la Cour de cassation a décidé que les dispositions de l’article L. 521-6 du Code du travail, prévoyant que « l’absence de service fait par suite de cessation concertée du travail entraîne une retenue de salaire », ne pouvaient être invoquées par l’employeur. Selon cette jurisprudence, à défaut d’une interruption totale du travail, l’action collective se dissout en fautes individuelles passibles de sanctions disciplinaires et la retenue sur salaire s’analyse en sanction pécuniaire prohibée. La Cour de cassation considère qu’en l’absence d’arrêt collectif et concerté du travail il ne peut y avoir reconnaissance ni d’un exercice normal du droit de grève, ni l’exécution d’un service minimum au cours d’une grève.

La position du juge administratif est autre. En effet, le Conseil d’Etat admet que des alternatives à l’arrêt de travail puissent être recherchées dans le cadre du droit de grève mais il n’admet pas que cette recherche soit le fait des grévistes. Il reste en cela fidèle à sa jurisprudence Dehaene[2], il décide dans ce cadre « qu’il revient aux chefs de service responsables du bon fonctionnement du service placé sous leur autorité de fixer eux-mêmes, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue des limitations à apporter au droit de grève en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels de la Nation »[3]. Ce qui consiste à admettre que la grève n’implique pas nécessairement un arrêt complet du travail puisqu’un agent peut être amené à effectuer tout ou partie de sa tâche sans cesser pour autant d’être en grève.

Nous constatons donc bien deux différences de traitement selon le juge judiciaire ou administratif conduisant à l’application d’une divergente. Mais il ne s’agit pas des cas les plus fréquents, lesquels se retrouvent au niveau transnational.

B Conflit d’ordre transnational.

            Il convient tout d’abord de noter le fait que pour que nous soyons en présence d’un tel conflit il faut qu’un certain nombre d’éléments soit réunis. En premier lieu il faut une identité de cause. Il faut reconnaître, en effet, que les sources sont distinctes, mais les normes véhiculées à travers ces dernières ne le sont pas forcément. C’est ainsi, que nous savons que, au moins nominalement, les droits prescrits par le Préambule de la Constitution française recoupent la plupart de ceux que proclame la Convention européenne des droits de l’homme. Et nous savons sur le terrain pratique que si rien n’exclut que l’égalité, la sûreté ou la liberté reconnues çà et là fassent l’objet d’interprétations différenciées de la part des juges qui sont appelés à en connaître, rien n’exclut non plus que tel ne soit pas le cas. De plus, nous nous apercevons clairement que les normes et la volonté de promotion des droits fondamentaux conduit la C.J.C.E., la C.E.D.H. et le Conseil constitutionnel a effectué un contrôle sur la base de normes très proches.

Il faut en deuxième lieu que nous soyons en présence d’une identité d’objet qui dans le cas d’espèce qui nous intéresse est la loi. C’est là que rentre dans le problème les juridictions nationales administratives et judiciaires avec l’exception d’inconventionnalité qui se déroule devant ces juges. Lesquels n’annulent pas la loi exceptée mais interdit l’application de cette dernière au terme d’une démarche visant à établir sa contravention à l’engagement international mis en cause. Ainsi ces procès reposent sur le pouvoir que détient le juge ordinaire de réprimer, par une voie d’autorité qui lui appartient en propre, une violation de la hiérarchie des normes : ils prononcent, sans la moindre équivoque, un jugement sur la loi. Il en est de même en ce qui concerne l’identité d’objet pour la Cour de justice quant elle statue sur un manquement de la France qui se défini comme visant à sanctionner « le fait pour un Etat membre d’édicter ou de maintenir une législation ou une réglementation incompatible avec le traité ou le droit communautaire dérivé, soit l’inexécution par cet Etat, voire l’exécution incomplète ou tardive, d’obligations qui lui sont imposées par les règles communautaires »[4]. Nous sommes donc bien en présence d’un cas d’espèce où un conflit peut survenir.

Nous allons maintenant analyser un cas de conflit entre les juridictions aussi bien nationales qu’européennes et qui concerne les lois de validation, qui illustre clairement notre propos. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel, ainsi que les juridictions nationales, s’attachaient, dans un premier temps, tout simplement à la notion « d’intérêt général ». Dans ce cadre il est intéressant de noter que nous avons pu assister à la mise en place d’un « impérieux motif d’intérêt général » avec comme base l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme qui va dans le sens d’une plus grande restriction de l’admission des lois de validation.

            C’est donc l’arrêt Zielinski[5] que la Cour de Strasbourg expose clairement les principes applicables aux validations législatives. En effet, la Cour affirme que « si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant des lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige » (§57).

            A la suite de cet arrêt européen, nous avons pu observer une évolution des lignes jurisprudentielles dans un sens tendant vers une homogénéisation des lignes communes.

            En ce qui concerne la jurisprudence européenne, ce n’est pas l’immixtion du pouvoir législatif dans une procédure pendante par l’adoption d’une loi de validation qui est prohibée par la jurisprudence de Strasbourg, mais « l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige ». C’est la finalité de l’immixtion du pouvoir législatif dans le cours de la justice qui détermine sa comptabilité ou son incompatibilité avec l’article 6 § 1 de la Convention. Ce n’est que sous cet angle d’analyse que la jurisprudence européenne trouve sa pleine cohérence et que la condition d’un « impérieux motif d’intérêt général » apparaît comme un élément déterminant de la conventionalité de la loi de validation.

            La Cour européenne, afin de déterminer si le législateur visait un intérêt général et non le litige en cours, mis en place trois critères : l’effet produit sur le contenu de la loi, la méthode et le moment de son adoption. C’est après l’examen de ces trois critères que la Cour qualifiera ou non l’intention du législateur c'est-à-dire de savoir si cette dernière répond à un « impérieux motif d’intérêt général » ou non. Grâce à ce système, il sera permis au législateur d’intervenir dans des cas où le désordre juridique ne peut être corrigé par le système juridictionnel.

            Il y eu par la suite un ralliement des juges nationaux à ce point de vue. Le Conseil constitutionnel faisait preuve d’un certain laxisme dans le contrôle des lois de validation. C’est ainsi qu’il s’est vu infliger une certaine déconvenue dans le cadre de l’arrêt Zielinsky. En effet, la loi de validation censurée par le juge européen avait été quelques années auparavant validée par le Conseil constitutionnel dans une décision loi relative aux conditions de l’aide aux investissements des établissements privés par les collectivités territoriales, en date du 13 janvier 1994. C’est dans cet environnement sans doute que le Conseil constitutionnel donna deux décisions empreintes d’un certain changement de politique jurisprudentielle concernant ce domaine. Dans le cas d’espèce il s’agissait d’une loi de validation validant un avenant au protocole de 1974 dont l’illégalité a été reconnue, en se substituant à lui, pour la période utile (5ans). Ce dernier concernait des indemnités de difficultés particulières (relatives à la spécificité du droit alsacien-mosellan).

            Depuis cette décision, le Conseil constitutionnel s’est montré plus exigeant en matière de validations législatives. Ainsi, il a considéré qu’un intérêt d’ordre financier ne présentait pas par lui-même une exigence d’intérêt général susceptible de justifier une validation législative[6]. Il a également accepté de vérifier si le législateur ne pouvait pas régler le problème qu’il entendait résoudre au moyen d’autres solutions plus respectueuses des droits et principes mis en cause[7]. En ce qui concerne le rôle de l’intérêt général comme justification à l’intervention du législateur, le juge constitutionnel s’est également montré plus exigeant. Il a ainsi considéré qu’en matière de validations législatives, la validation d’un acte inconstitutionnel est justifiée par une considération d’intérêt général rattachable à une exigence constitutionnelle. Enfin, il a considéré que, même en dehors de la matière pénale, le législateur ne pouvait édicter des mesures rétroactives (en l’espèce en matière fiscale) que si cette rétroactivité était justifiée par des considérations d’intérêt général suffisantes[8].

            Nous observons bien là une tentative de rapprochement entre la jurisprudence du Conseil constitutionnel et celle de la Cour européenne. Cette dernière s’inscrit dans le cadre d’une prise en compte de plus en plus précise du principe de sécurité juridique, comme en témoignent les références récentes du juge constitutionnel aux exigences constitutionnelles de clarté[9] et de prévisibilité[10] de la loi.

            L’évolution ne s’arrêta pas là, le Conseil la poursuivit dans deux décisions démontrant totalement l’inspiration européenne de ces dernières. C’est ainsi qu’il en fut dans la décision 99-425 DC : « Considérant que le législateur peut valider un acte administratif dans un but d’intérêt général suffisant, c’est sous réserve du respect des décisions de justice ayant force de chose jugée et du principe de non-rétroactivité des sanctions ; que l’acte validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle sauf à ce que le but visé par la validation soit lui-même de valeur constitutionnelle ; qu’en outre, la portée de la validation doit être strictement définie, sous peine de méconnaître l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789… ». Le Conseil utilise ici le fondement de l’article 16 de la Déclaration de 1789 pour servir de base au contrôle de constitutionnalité des lois de validation. Il l’avait déjà introduit dans une décision du 21 décembre 1999, relative à la loi de financement de la Sécurité sociale[11].

            De plus, le Conseil après avoir affirmé qu’un intérêt financier ne justifiait pas par lui-même une validation et que la validation d’un acte inconstitutionnel exigeait la poursuite d’un intérêt général constitutionnellement défini[12], le Conseil précise que l’intérêt général justifiant le recours à une validation législative doit être suffisant. Ce faisant, le Conseil constitutionnel, non seulement renforce ses exigences quant à l’importance de l’intérêt général en cause, mais encore aligne les règles jurisprudentielles applicables aux validations législatives sur celles applicables aux lois rétroactives, ce qui est parfaitement logique. Ainsi, le Conseil constitutionnel avait-il jugé que « si le législateur a la faculté d’adopter des dispositions fiscales rétroactives, il ne peut le faire qu’en considération d’un motif d’intérêt général suffisant et sous réserve de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles »[13]. Il y aura un contrôle du juge constitutionnel sur la proportionnalité entre l’atteinte portée à des droits individuels et l’intérêt général.      Dans la décision 99-425 DC. le Conseil apprécie concrètement l’équilibre tenant, d’une part, à la protection contre la multiplication de recours susceptible de mettre en cause la continuité des services publics fiscaux et juridictionnels et, d’autre part, à la « neutralisation » de vices de forme qui ne portent pas atteinte aux droits des contribuables, pour considérer que l’intérêt général invoqué est suffisant. Le raisonnement selon lequel la poursuite par le législateur d’un intérêt général suffisant manifeste « une absence d’atteinte aux exigences de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen semble devoir être compris comme signifiant en fait que la poursuite d’un intérêt général suffisant justifie une limitation proportionnée des exigences tirées de cet article 16 »[14].

            De plus, il convient de souligner le fait qu’un motif d’intérêt général suffisant n’est pas synonyme d’un impérieux motif d’intérêt général. Nous noterons finalement que le Conseil réussit le tour de passe-passe de mettre en place un outil de contrôle des lois de validation plus performant et plus proche des exigences européennes sans prendre en compte directement des principes européens, tel que la confiance légitime.

            Nous voyons donc clairement ici les risques qu’il peut y avoir dans la multiplicité des juges de la loi et la non uniformisation des jurisprudences. C’est ainsi que nous allons voir s’il est possible d’envisager des pistes pour résoudre un tel conflit.

Section II : Les conséquences sur la notion d’efficience législative.

            Il faut resituer cela dans le cadre de la France et notamment de son système moniste étatiste. C’est donc sur l’autorité de la Constitution qu’il faut fonder l’autorité des jugements rendus directement applicables et obligatoires par le traité qui les institue et les rend possibles. Le statut juridique et la possibilité d’un jugement européen de la loi française apparaissent donc entièrement déterminés par l’article 55 de la Constitution. Et, il en est de même du côté français qui fonde l’autorité des sentences judiciaires ou administratives françaises qui, par voie d’exception, déclarent une loi inconventionnelle. Le Conseil constitutionnel quant à lui tire sa légitimité dans la matière avec l’article 62-2 de la Constitution : « aucune disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application », ses décisions « s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Nous sommes donc à un point de jointure des différentes juridictions et nous voyons mal comment une loi déclarée conforme à la Constitution pourrait être jugée inconventionnelle. Ce qui pose problème notamment c’est quel texte appliqué alors ? Que doivent faire les citoyens et les autorités publiques françaises ? C’est alors que nous nous apercevons qu’il n’y a pas d’issu satisfaisante au conflit et cela est du au fait qu’il n’existe aucun dialogue des juges institutionnalisé par des procédures tel que des questions préjudicielles. En attendant la vraie victime du conflit est l’efficience législative et donc par un phénomène de ricochet le citoyen.

            Nous voyons donc clairement que le conflit va naître de dispositions communes et sera du pour grande part à l’interprétation que les juges feront des textes. Pour aller plus loin nous vous invitons à voir l’article sur « L’interprétation en droit » disponible sur ce site.

Dans le cadre de la série de séminaire théories et émergence du droit nous avons eu le plaisir d'acceuillir parmis nous Monsieur Claude Blanchet qui à été de nombreuses fois PDG de divers sociétés ainsi que membre du Conseil d'Administration. C'est dans ce contexte que son expérience est tout à fait pertinente en ce qui concerne ma problématique de l'émergence de normes non étatiques participants, ou pouvant participer, de la régulation de l'activité des différents acteurs économiques. C'est ainsi, qu'une des questions portait sur l'intégration dans le processus décisionnelle d'institutions non-étatiques mais ayant un impact certain sur la dirigeance et la gouvernance d'entreprise (tel que les classements opérés par différents magazines comme celui de Globe and Mail par exemple). A mon avis, et c'est ce qu'il ressort de la réponse, ces procédés seront conduit à se développer dans l'avenir comme un mode de régulation alternatif à celui imposé par les Etats et souvent trop contraignant ou complètement hors champs des préocupations du monde économique.