THESE DE DROIT

Théorie de l’autolimitation « objective » : D.S. Constantopoulos.

            L’internationaliste grec d’expression allemande part de la prémisse qu’un droit obligatoire ne peut exister qu’en tant que phénomène autonome, c’est-à-dire comme représentation de la conscience subjective des individus. Ce n’est pas parce que le droit est vécu comme étant obligatoire dans la conscience subjective et morale de chacun, qu’il peut avoir un effet obligatoire. Cet effet découle du fait qu’une certaine norme, qu’un certain devoir être, sont vécus comme étant obligatoires dans la conscience de la majorité du corps social. Un droit hétéronome, imposé du dehors au sujet, est impossible. En tant que « droit naturel », il reste un simple postulat subjectif : aussi longtemps que la conscience individuelle-sociale ne l’a pas repris à son compte, il ne possède pas de positivité. En tant que droit imposé par la volonté d’un supérieur, il n’oblige pas au sens normatif du terme ; il demeure une simple contrainte, une simple violence.

            Qu’en est-il du droit international ? La conscience juridique des individus et, en agrégat, du corps social, étant une donnée unique et inséparable, il s’ensuit que le droit interne et le droit international ne peuvent pas relever de deux systèmes distincts. Ce serait admettre une conscience schizophrène et potentiellement contradictoire. Or, l’on sait que la conscience est un phénomène profondément unitaire. S’il en est ainsi, il y a un rigoureux monisme entre le droit interne et le droit international. C’est dire que le droit international fait partie du droit interne. Son caractère obligatoire découle de l’acceptation subjective et autonome par les individus de certaines règles de vie en commun appliquées aussi aux rapports internationaux, comme notamment l’axiome pacta sunt servanda. Dès que cette règle est acceptée dans la conscience juridique d’un peuple, le droit international devient pour lui possible. Plus de peuple se dirigent vers une telle conscience, et plus le droit international peut progresser. Or, s’il en est ainsi, le droit international repose en définitive sur l’acceptation d’une autolimitation extérieure par les forces sociales d’un Etat. En reconnaissant la règle pacta sunt servanda (et d’autres règles dérivées) comme étant applicables aussi à des étrangers et à des collectivités étrangères, la conscience juridique s’affine, progresse, s’universalise, accroît sa profondeur morale. Elle prépare ainsi le lit d’une autolimitation qui n’est pas fondée sur une volonté abstraite de l’Etat, comme c’est le cas dans la théorie de G. Jellinek, mais une conscience morale aux assises profondes dans le corps social.

            La théorie rejette sans appel toute doctrine qui permettrait de revenir unilatéralement sur la parole donnée. Par le fait même que la conscience s’est élevée à un certain niveau d’universalité, qu’elle accepte que ce qui est dû est dû à tous et non seulement aux compatriotes, l’engagement international obtient une épaisseur tout autre que celle basée sur un simple consentement d’un organe politique de l’Etat. L’engagement fondée sur la conscience juridique se veut irrévocable en lui-même, parce qu’il est assis sur des bases morales. Pacta sunt servanda est accepté comme règle qui constitue le caractère obligatoire d’un engagement aujourd’hui, mais qui me lie aussi demain. La conscience anticipe et couvre ainsi l’avenir : elle est pensée dans le temps. C’est tout autre chose que la volonté arbitraire d’un organe de l’Etat qui peut vouloir aujourd’hui ceci et demain cela, voire après-demain le contraire selon les jeux du pouvoir en place. La morale palie ici la politique. Or, ce n’est pas tout.

            Selon Constantopoulos, le droit international est nécessairement une « province » du droit interne puisqu’il repose sur la conscience juridique des individus : mais c’est une « province qui possède un rang particulier. Le droit international est un droit étatique supérieur à la Constitution. Il s’agit donc d’une branche spéciale du droit interne. Elle est spéciale en cela que son contenu ne peut pas être modifié par une action unilatérale d’un Etat tant que les autres Etats parties à l’engagement n’y ont pas consenti. Dès lors, « la volonté du partenaire qui correspond à la mienne crée une autolimitation autonome particulière » en cela qu’elle devient objective : elle lie irrévocablement l’Etat. Cela nous donne une construction du droit international très particulière, de nature hybride. Selon les termes du professeur, « le droit international positif relève logiquement et ipso jure du droit étatique, mais en même temps constitue du droit supra-étatique dans la mesure où il se distingue du droit interne ordinaire (Constitution, loi, règlement) pour ce qui est de sa capacité d’être unilatéralement modifié ». Il s’agit précisément de cette branche du droit interne qui se distingue par le fait qu’elle ne peut être modifiée que par le concours des autres Etats parties à une relation juridique.

            Théorie personnelle et difficilement classable, qui aurait pu aussi trouver sa place dans les doctrines sociologiques, l’approche de l’auteur relève d’une construction « positiviste » en cela qu’il refuse toute hétéronomie de la norme. Toutefois, l’instance de positivation n’est pas celle qu’on rencontre d’ordinaire dans les constructions positivistes, à savoir la volonté étatique. L’instance de validation est ici la conscience juridique individuelle et morale, démultipliée pour en faire un phénomène social. Malgré sa puissante construction, l’internationaliste grec ne nous semble pas avoir donner un fondement solide au droit international, car, en définitive, on ne saurait se passer d’un certain élément d’hétéronomie si l’on veut réussir dans cette entreprise. Du point de vue descriptif, il a sans doute raison d’affirmer que le droit international ne saurait exister et être honoré, sans l’appui de forces sociales prêtes à se battre pour sa réalisation. Mais le caractère obligatoire même de la norme ne peut découler directement de la conscience sociale telle que présentée. Cette conscience sociale telle que présentée. Cette conscience est plus que diffuse et elle fluctue dans le temps. A des phases d’universalisation de la conscience, se manifestent après des cataclysmes ou des guerres majeurs, font suite des phases de repli sur soi, de priorité décernée aux intérêts égoïstes. L’esntreprise est vouée à l’échec, comme toutes les tentatives qui font de la conscience sociale une source formelle du droit, au lieu de la cantonner à une source matérielle. En dernier, lieu ce seront toujours les organes de l’Etat qui agiront au nom de cette conscience ; ces organes exprimeront des volontés à la fois formelles et donc aussi changeantes.

            Il semble là y avoir  une contradiction. Si le droit international est réellement du droit interne, il est modifiable par le droit interne. Si l’on affirme qu’il n’est pas modifiable par ce droit, c’est qu’en réalité, il lui est supérieur. Il ne peut plus s’agir de la conscience juridique des peuples pris isolément dans leurs organisations étatiques respectives, en se servant de l’idée d’autolimitation. En toute conséquence, il devrait s’agir de la conscience juridique internationale, donc de celle de tous les peuples réunis, de tous les peuples pensés sans frontières étatiques. Il va sans dire qu’une telle conscience est encore plus diffuse que celle des peuples déterminée. Là encore, l’unique utilité de l’image est de dire que le droit international ne peut pas exister et s’imposer, si des forces sociales déterminantes ne croient pas en lui, n’agissent pas pour lui. Mais on tombe alors dans un constat de science politique frisant le truisme – même s’il s’agit d’un truisme qu’il faut constamment rappeler. En un mot comme en mille, on ne saurait fonder un droit international aux assises objectives à partir du droit étatique.

Le Prince.

Nicolas Machiavel 1513.

I Le thème atomiste et le prince comme « entrepreneur ».

            L’affirmation selon laquelle « tous les hommes sont méchants » est une façon de dire qu’ils poursuivent exclusivement leurs désirs égoïstes. La socialisation commence à partir du moment où les désirs se transforment progressivement en intérêts. Naissent conjointement les notions d’intérêts particuliers et de bien commun. Dans les chapitres 17 et 18 du Prince, nous assistons à ce travail de quantification qui transforme des êtres épars en atomes égaux entre eux ou partageant à égalité la même nature. Les hommes n’agissent qu’en fonction du court terme et non du long terme, de sorte que nul ne veut sacrifier un gain immédiat au profit d’un gain futur. Le court terme est lié à l’idée que l’enrichissement des uns ne peut se faire qu’au détriment des autres. Le prince va jouer sur l’égoïsme de ses sujets. Loin de les forcer à y renoncer, il va l’insérer dans la perspective du long terme. Tel un entrepreneur, il minimise le mal (la perte d’un gain immédiat) en le transformant en coût de production d’un bien futur. Il introduit l’idée d’investissement et de croissance impliquant que l’enrichissement des uns n’entraîne plus l’appauvrissement des autres. Il favorise du même coup la compétition dont l’effet est d’accroître la force de la città. Nous sommes ici dans la logique du « profitable ».

            La relation du prince à ses sujets est « économique », au sens où cette relation est quantifiable ; qu’il s’agisse des « biens », des honneurs, des récompenses… Il les « utilise » comme moyens au service de la fin qu’est la città. En outre, ce qui vaut pour les sujets vaut pour le prince dans son rapport au pouvoir qu’il exerce. Un pouvoir sans « réputation » est prisonnier du court terme. « Acquérir une réputation », c’est accumuler un capital de pouvoir qui permet au prince de sacrifier ses intérêts à court terme, d’user d’une réserve de pouvoir sans l’épuiser dans l’instant et ceci en vue d’un usage ultérieur plus profitable. On peut mesurer ici tout ce qui sépare le prince du tyran ; ce dernier se présente comme un être égoïste rivé au court terme, incapable d’anticiper l’avenir et la fin de la città.

            On peut lire la stratégie « utilitariste » du prince comme une phénémologie de la conscience politique de ses sujets. Les faisant accéder progressivement à la conscience de l’utile (et du nuisible), il les amène à celle du temps et du même coup au logos. Ne prenons qu’un seul exemple. La stratégie du prince doit se fonder sur la crainte et non sur l’amour. En effet, la crainte qu’il inspire « se maintient » puisque celui qui craint aujourd’hui sait qu’il craindra demain ; seule la crainte d’un châtiment (futur) peut faire céder l’intérêt du moment quand il se présente. La crainte fait naître la première figure d’une vision de l’au-delà du « maintenant » ; elle installe la dimension du futur ; elle fait sortir les sujets de l’immédiateté.

            Machiavel retrouve le sens de la distinction aristotélicienne de la voix et du discours. La voix, fixée au désir immédiat et au seul présent, ne peut signifier l’utile et le nuisible. Ces derniers supposent calcul et temporalité et, par conséquent, le logos. Le logistikon désigne le pouvoir de calculer en vue d’une fin future qui concerne du même coup l’avenir de la cité, c’est-à-dire le bien commun. C’est à partir de la conscience de l’utile et du nuisible que se formera celle du juste et de l’injuste ou de la conscience proprement politique.

            L’intervention du prince consiste donc à égaliser par eux-mêmes anarchisants en les faisant entrer dans une société concurrentielle guidée par la perspective du long terme. Celle-ci n’exclut personne puisque chacun recueille les bénéfices dus au long terme. Chacun a désormais le droit de faire fructifier son intérêt particulier. Cette égalisation est logiquement liée au type de pouvoir que représente le prince. L’obligation d’obéir est fondée sur l’intérêt des sujets, mais aussi sur la crainte. Celle-ci est requise puisque chacun peut être tenté par le profit à court terme. La peur du prince garantit l’égalitarisme. En outre, comme la société est divisée en atomes, chaque individu, pris isolément, ne peut durablement et avec suffisamment de force soutenir un pouvoir souverain. Il est donc nécessaire qu’un tel pouvoir réside en une seule personne, qui doit compter sur ses propres forces. Il revient au prince de perpétuer son pouvoir par ses propres moyens. Si Machiavel en était resté là, il aurait annoncé Hobbes, c’est-à-dire l’idée que les individus doivent tout remettre entre les mains d’un seul. Mais les choses se compliquent avec l’apparition des conflits de classes.

II Le thème des luttes entre classes.

Le désir individualiste de s’enrichir caractérise désormais la classe des riches. La formation des solidarités de classes où les atomes « prennent corps » suppose la représentation d’un but commun et futur. La classe riche ne cherche pas seulement à s’enrichir ; elle pose le bien de la città comme réductible à la richesse ; elle ne peut prendre la partie qu’elle est pour le tout que parce qu’elle se représente le tout. Mais puisqu’elle n’est pas le tout, le conflit social est inévitable. C’est la naissance de l’inégalité.

La classe pauvre est maintenue par les riches dans le rôle négatif du « ne pas acquérir » ou du « conserver qu’on possède déjà ». En retour, « la crainte de perdre provoque des mouvements aussi vifs que le désir d’acquérir ». En stigmatisant les riches, « dont l’insolence excite dans l’âme de ceux qui ne possèdent pas le désir de posséder » et de les dépouiller, Machiavel montre que les pauvres entrent comme des acteurs dans la logique du tout et du conflit. Une société composée de parties hétérogènes ou qualitativement différenciées se substitue à la société « atomiste » et homogène. En faisant l’éloge de la désunion, Machiavel laisse entendre qu’il s’agit là d’un progrès.

Il est là encore significatif de comparer cette démarche à celle d’Aristote dans les livres III à V de la Politique. L’hétérogénéité du corps social est requise puisque ce dernier « ne peut être formé d’éléments semblables ». L’existence de classes sociales antagonistes (les riches et les pauvres) est le signe d’un processus de qualification qui brise l’égalité quantitative et permet l’établissement de relations entre des parties hétérogènes. Mais, d’un autre côté, le désir pour chaque classe d’accaparer le tout (plus vif encore chez les riches que chez les pauvres) rend singulièrement ardues l’idée du partage de celle du compromis. Le désir d’acquérir porte en effet sur un bien qui par définition ne peut être partagé. Si la communauté politique était à l’image de ce non-partageable, autant dire qu’elle ne serait pas politique. « Si les hommes s’associaient en vue seulement de la prospérité matérielle, l’argument des champions de l’oligarchie apparaîtrait d’une grande force », et « la communauté politique n’existerait qu’en vue de la vie en société ».

L’orientation antiaristocratique de Machiavel va dans le même sens. Les conflits de classes ne sauraient à eux seuls définit la vie politique. Il écrit dans le chapitre IX du Prince : « Un homme qui est fait prince soit par la faveur populaire (les pauvres) soit par celle des Grands (les riches) n’a pas besoin de virtù. » Son analyse de la tyrannie va dans le même sens. Elle possède à la fois les vices de l’oligarchie et ceux du gouvernement populaire. Quand la division du corps social est poussée à l’extrême, cette division s’abolit. Chaque classe « s’atomise » au sens où chacune d’elles « ne se confie qu’en ses propres alliés et ne cherche qu’à se donner un chef en état de la défendre ». La formation de solidarités de classes fait que chaque sujet ne reconnaît plus l’égalité qui était entre eux dans le cadre de la société atomistique ; de la sorte est à nouveau libéré le désir d’accaparer richesses et honneurs.

            L’existence de classes sociales déplace la question de l’autorité politique. On peut en effet concevoir que chaque individu, pris séparément, remette tout son pouvoir à un tiers ; mais il est hautement improbable qu’une classe, consciente de sa force, puisse s’en défaire. Chacun n’a de raison de se défaire de son pouvoir que parce qu’il est assuré de travailler à égalité pour le tout. Cette condition tend sans cesse à être rompue par la logique des classes qui va dans le sens de l’inégalité. Machiavel part de l’idée que le conflit de classes est une donnée indépassable. Il est à la recherche d’une organisation politique qui pourrait instaurer une égalité dans un contexte économique inégalitaire. La plus grande partie des Discours nous paraît traiter de ce problème.

            Machiavel rejette l’idée d’un régime asservi à une seule classe. L’hétérogénéité du corps social doit être préservée. Le problème politique proprement dit rencontre la difficulté suivante : comment faire du « centripète » avec des forces « centrifuges » ?

III Le thème de la « virtù ».

            L’obscurité qui entoure ce terme peut faire douter de l’existence d’une théorie de la virtù du même coup de celle d’une théorie politique. La virtù caractérise les qualités d’un homme (prince, homme de guerre) mais aussi l’esprit des institutions ; de sorte qu’elle pourrait désigner à la fois un don naturel et le résultat d’un exercice et d’une discipline. En réalité, elle n’est réductible ni à l’inné ni à l’acquis.

            Les « affaires du monde » sont gouvernées soit par Dieu soit par la Fortune. Cette opinion intéresse Machiavel d’autant qu’elle est reprise en son temps sous la pression d’événements nouveaux. Les « affaires du monde » sont soumises à des bouleversements d’une telle ampleur qu’ils défient toute conjecture. Il confesse avoir partagé l’opinion de ceux qui préfèrent se retirer : « Pourquoi se faire suer à gouverner les affaires du monde ? » Fuir la Fortune revient à supporter le mal et non à rechercher le moindre mal. Pourtant, le solipsisme rejoint logiquement le réalisme, puisque le « tout accepter » équivaut au « laisser-faire ».

            « Pour que notre libre arbitre ne soit pas éteint, je juge » que la disproportion estimée exorbitante entre le Fortune et nous peut être considérablement réduite et ramenée à un rapport « à peu près » égalitaire. Le postulat du libre arbitre rompt d’un coup avec la vision fragmentaire, éparse des choses du monde. D’emblée, tous ces fils brisés semblent  s’organiser et le chaos du monde se rassembler en une totalité possible. Le rejet de l’attitude passive vis-à-vis du monde est lié au refus de la vision contemplative qui engendre la mélancolie. Machiavel veut opérer une conversion de la contemplation à l’action.

            Quand l’homme d’action sent le moment propice, il pressent que l’avenir lui montrera qu’il avait raison d’agir ; sinon, il n’agirait pas. La mélancolie renvoie à l’humilité de l’homme qui se livre à la contemplation d’un monde que le temps morcelle. L’action, et surtout l’action glorieuse, est solidaire d’une autre vision du temps qui ouvre un avenir en insérant l’action présente dans une unité historique. L’appel au libre arbitre est moins l’appel à une « faculté » prise abstraitement qu’à une décision d’agir supposant nécessairement qu’on a déjà agi. Il faut avoir eu à agir pour que se montre la dimension de la totalité. Machiavel cherche à réactiver la décision d’agir en montrant que les hommes ont déjà agi. Tel est le sens de son recours à l’histoire de la République romaine, époque où une histoire s’est faite.

            On ne change pas le cours du monde. La virtù n’est donc pas réductible soit au calcul utilitariste soit à une stratégie jouant habilement des conflits entre classes, solidaires l’un et l’autre de la maîtrise. Entre la maîtrise et l’attitude passive, Machiavel adopte une position intermédiaire – une sorte d’entre-deux –, celle de la « résistance », qui consiste à ménager une place à l’exercice de la liberté.

            Le portrait du prince tracé par Machiavel dans le 25^ème chapitre présente la virtù, d’une part, comme une faculté empirique d’adaptation à la Fortune et, d’autre part, comme capacité de décrochage vis-à-vis de sa fonction empirique. Machiavel établit une opposition entre la nature régie des hommes (privés de virtù) et la fluidité de la Fortune. Opposition du solide et du liquide. Chaque homme est défini par une qualité ou par une « nature » qui lui est propre et qui détermine sa manière d’agir : l’un est circonspect ; un autre impétueux ; un autre encore violent ou patient, etc. Si, d’aventure, il y a accord ponctuel entre telle qualité et telle situation, la réussite immédiate est assurée. Mais que change la situation et l’accord disparaît. Figé dans sa nature, l’homme d’action est balayé.

            L’obscurité qui entoure la virtù n’empêche pas qu’on puisse faire deux remarques. 1/ L’activité politique n’est pas un pragmatisme. A cet égard, Le Prince n’est pas assimilable à un recueil de règles de conduites tirées de l’expérience et valables en tout temps et en tout lieu. Machiavel n’y procède pas par généralisation d’observations particulières. 2/ Il n’y a pas de théorie de la virtù, Machiavel n’est pas « le Galilée de la politique » (pour reprendre cette expression à Cassirer). Les thèmes de la virtù et de la Fortune viennent se mettre en travers. Nul savoir positif des atomes égoïstes et des conflits de classes ne peut permettre d’en dériver des règles d’action. En ce sens, la virtù n’est pas réductible à une stratégie. Mais la difficulté se voit reconduite. Faut-il y voir une « défaite universelle » et, du même coup, l’alignement du « droit » sur le « fait » ? Dans ce même chapitre 25 du Prince, Machiavel indique que la relation virtù / Fortune a une portée universelle. La vie politique est donc bien inscrite dans l’universel ; mais de ce dernier, il n’y a point de science. Nous sommes loin de l’art politique, tel que l’entendait Platon, qui coïncidait avec la science de la justice et du Bien. De même, la virtù ne saurait être assimilée à la prudence aristotélicienne qui demeure une vertu intellectuelle. Nous aurions plutôt affaire à une activité originale et non raisonnable au sens ou Kant parle du Génie. Mais, là encore, la position de Kant s’inscrira dans le cadre d’une théorie de la Raison qui est absente chez Machiavel.

            Ces appréciations « pessimistes » ne doivent pas donner l’image d’un Machiavel défaitiste, bien au contraire. La liberté – dont le contenu est indéterminé parce qu’ouvert sur une œuvre à accomplir – est le moteur et la fin de la virtù. Promouvoir la vie politique dont elle serait la mesure apparaît du même coup comme un idéal qui, paradoxalement, l’apparente à l’idée si haute qu’un Platon et un Aristote se faisaient de la politique. Aristote ne prétendait hisser la vie sociale à des hauteurs supra-sociales que sur la base du désir d’être heureux, désir unique en son genre qui puisse être partageable. Il attendait de cette puissante motivation qu’elle fasse aspirer les hommes à l’amélioration (dans un sens éthique) de leur condition, même si, dans les faits, le désir du bonheur retombait souvent dans la trivialité (plaisir, richesse, bonheur). Ce qui importe à Machiavel, c’est d’établir la possibilité d’agir sans pour autant prétendre fournir des garanties. Il montre que le « vieux Monde » peut être rajeuni ; que la sève peut remonter si on considère le monde non comme un ennemi qui nous accable, mais comme un partenaire difficile avec lequel on peut négocier.

            En dépit des efforts d’interprétation si nombreux concernant l’œuvre de Machiavel, celle-ci garde jalousement son secret. Une théorie exige une connaissance des articulations à l’intérieur d’une totalité. Sur ce point, Machiavel fait figure de cavalier seul ; non parce qu’il serait le « fondateur » des théories futures qui y puiseront tel ou tel élément à leur convenance, mais parce qu’il déjoue malicieusement toutes les tentatives de « clôture » pour penser une vie politique dont la caractéristique est d’être indéfiniment ouverte.

Defensio fidei.

Suarez 1613.

Suarez souligne le caractère médiat de la souveraineté politique conférée au prince, le principe, la source du pouvoir peut seul en assurer la légitimité et la justice. La question politiquement décisive est celle de l’origine. Dans son ouvrage Suarez défend Bellarmin attaqué par Jacques Ier, pour avoir soutenu que l’autorité n’a pas été confiée immédiatement aux princes comme elle l’a été aux pontifes. En effet, seul le pouvoir conféré expressément par Dieu considéré comme causa proxima, et attribué volontairement à titre de don spécial, est un pouvoir qui procède immédiatement de Dieu. Mais Dieu n’agit ordinairement que comme prima et universalis causa, auteur d’une nature, elle-même douée d’un certain nombre de propriétés. S’agissant de la nature humaine, celle notamment de constituer, quand des individus sont réunis en corps, une potestas politica naturalis. L’institution du pouvoir politique est donc naturelle, elle est une conséquence de la nature humaine qui tend nécessairement pour assurer sa conservation à se constituer en communauté.

Refuser toute idée d’une émanation immédiate du pouvoir attribué par Dieu à un souverain, cela implique aussi, positivement cette fois, de déterminer un medium entre le Dieu créateur et le principat politique, sous toutes ses formes, à savoir le peuple. Mais c’est dire aussi qu’envisagée en elle-même, la souveraineté ne trouve à s’incarner en aucune personne ou aucun groupe déterminés, mais qu’elle réside essentiellement dans la communauté elle-même. Suarez ajoute même que la raison naturelle ne permet jamais de déterminer pourquoi une telle puissance devrait se définir plutôt comme monarchie ou aristocratie, simple ou mixte. La démarche régressive de retour à l’origine conduit bien plutôt à présenter la démocratie comme d’institution divine. Conséquence que Suarez refuse si l’on doit entendre par là une « institution positive » : l’institution politique originairement démocratique est bien plutôt quasi naturalis, en ce sens qu’elle résulte de la nature humaine et de la raison naturelle. Mais si la démocratie peut être dite en ce sens de droit naturel, il faut ajouter qu’il s’agit ici d’un droit naturel pris négativement, c’est-à-dire un droit qui « permet » ou « concède », sans rien « prescrire ». L’institution démocratique, qui n’est pas positive, n’impose rien, pas plus qu’elle ne s’impose de jure naturali : à titre de « point zéro » de la communauté politique elle est ce qui permet toutes les formes possibles d’institutions positives, c’est-à-dire volontaires, y compris celle d’une démocratie expresse où les citoyens en corps décideraient de conserver et d’exercer le pouvoir.

Pour constituer véritablement une communauté politique réglée par un organe souverain, il faut donc rajouter à l’institution originelle une determinatio, c’est-à-dire pour Suarez une translatio potestatis, par laquelle le peuple remet volontairement et immédiatement son pouvoir au souverain.

La source immédiate du pouvoir – abstraction faite ici de Dieu comme causa prima et universalis –, c’est donc bien le peuple pris en corps, ou mieux constitué d’un seul coup en corpus politicum mysticum, dès lors que s’agrègent des individus isolés, tout de même que le peuple est originellement le sujet premier de la potestas politica. Mais cette première communauté politique doit pour ainsi dire s’instituer une seconde fois à nouveaux frais par un transfert explicite de pouvoir. On peut ici parler de contrat, mais il importe de caractériser précisément la nature singulière de ce contrat. La puissance politique, nous l’avons vu, n’appartient de droit à aucun homme déterminé, mais à la communauté parfaite formée par des individus réunis en corps : en même temps que se constitue le corps politique apparaît la puissance publique. En réalité, cette puissance dont le sujet est le corps politique, issu d’un premier contrat « social », n’est encore que potentielle : le subjectum potestatis doit être antérieur à la potestas ipsa. Et le corps politique, pour s’assurer de son unité, pour accomplir la fin à laquelle il est d’emblée ordonné en tant que communitas perfecta, doit se donner une véritable forme politique en se donnant un prince, en vertu d’un contrat proprement politique. C’est par là seulement que le subjectum potestatis – le peuple pris en corps – quitte son statut d’entité quasi potentielle ou matérielle pour devenir en acte un peuple un. Comme le note excellemment A. de Muralt, « c’est le peuple lui-même qui transmet son pouvoir au prince, parce que seul il est détenteur de la puissance d’être ordonné à sa fin commune, et c’est le prince qui, investi de la souveraineté politique, actualise le pouvoir de la communauté et accomplit son état civil en lui donnant son principe formel d’unité politique ». On comprend par là pourquoi le transfert du pouvoir est conçu par Suarez en termes d’abandon ou d’aliénation : ce qui est abandonné sans retour, c’est ce pouvoir d’unité politique qui résidait d’abord dans le peuple, mais que seul le prince peut réaliser et actualiser. Et si, en un certain sens, comme le souligne également Suarez, la « force de l’institution primitive » demeure toujours présente comme l’assise ultime de la souveraineté, il n’en reste pas moins vrai que le transfert de pouvoir est bien définitif, analogue à l’assujettissement de l’esclave : « De même qu'un homme privé se vend et se donne à un autre esclave, de même […] la puissance ayant été transférée au roi, celui-ci est fait par elle supérieur même au royaume qui lui a donné […] parce que, le royaume la donnant, il s’est soumis au roi et s’est privé de sa liberté antérieure, comme il est évident dans l’exemple de l’esclave, toutes proportions gardées » (De legibus, III, 4, 6).

Une telle interprétation de la translatio potestatis comme abandon définitif de la souveraineté n’empêchera pas Suarez, qui avait déjà souligné la permanence de la vis primae institutionis, en vertu de laquelle le peuple demeure la source donnante du pouvoir, de suivre Bellarmin défendant contre Jacques Ier la thèse que si le peuple transmet bien son autorité en la personne du roi, « il en retient toujours l’habitude potentielle par-devers lui », pour la reprendre actuellement et de fait, le cas échéant.

Dans quels cas le peuple peut-il revenir sur la première translatio potestatis et mettre en œuvre cette habitudo potentialis qu’il détient dès l’origine ?

La réponse des théologiens jésuites est bien connue dans son principe, même si elle présente dans le détail des variations significatives que nous pouvons ici négliger. L’abandon de toute potestas politica au souverain est annulée en fait et en droit et quand le souverain se transforme en tyran, quand il n’est rien d’autre qu’usurpateur, enfin et surtout quand le souverain contrevient aux fins spirituelles de la Chrétienté, en tant qu’hérétique par exemple. En effet, si le corps politique constitue une communauté parfaite poursuivant légitimement ses fins propres, il est permis de soutenir que le souverain et détenteur d’une potestas suprema, en ce sens que sa puissance n’est soumise à aucune autorité s’exerçant dans sa sphère propre. Il faut donc décidément compter désormais avec le pluriel des Etats indépendants et souverains, ordonnés chacun ad convenientem statum et temporalem felicitatem humanae reipublicae pro tempore vitae praesentis. Mais ces précisions manifestent aussi d’emblée que le souverain peut et doit lui-même être « dirigé, secouru et corrigé » per ordinem ad spiritualia, et cela même quand il s’agit des affaires temporelles, dès lors qu’elles sont envisagées par une puissance d’un autre ordre, réglé sur une « fin éternelle et plus excellente ». Ainsi, même la puissance du souverain, suprême en son ordre, se trouve placée sous la « dépendance indirecte » du Souverain par excellence : le Souverain Pontife.

On voit ici comment la conséquence est bonne de la doctrine du premier contrat social et politique, et de l’interprétation de la translatio potestatis à la doctrine de la puissance indirecte du successeur de Pierre, en matières temporelles. Bellarmin, une fois encore, énonce clairement : « De même que Dieu a donné à des hommes les royaumes, moyennant l’accord et la délibération des hommes, qu’il peut et qu’il a coutume de les changer et de les faire passer de peuple en peuple, en vertu du même accord et de la même délibération, de même, et à plus forte raison, peut-il changer et les faire transférer en vue d’une fin spirituelle par son Vicaire général qu’il a institué au-dessus de toute sa famille ».

Mais un tel pouvoir de direction et d’ordination ne saurait, précise encore Suarez, être dépourvu de toute efficacité. « S’il est vrai que Dieu a donné au Souverain Pontife un pouvoir directif, il lui a donné aussi un pouvoir coercitif, car sinon l’institution eût été imparfaite et inopérante ». Le Souverain Pontife peut donc, en vertu de sa puissance (indirecte, certes), contraindre et punir : une des modalités privilégiées de la contrainte consistant justement à délier les sujets de leur devoir d’obéissance et à déclarer le souverain tyrannique. On voit par là comment la doctrine du tyrannicide, tant discutée de Mariana à Suarez constitue une pièce indispensable dans l’économie fragile et complexe de la théologie politique des jésuites à l’époque de la Contre-Réforme.

La controverse avec Jacques Ier révèle clairement le caractère foncièrement « polémique » ou « réactif » des théories politiques de Bellarmin ou Suarez. En effet le docteur de Coïmbre n’affirme hautement l’autonomie des Etats comme societas perfecta poursuivant ses propres fins que pour mieux assurer sa subordination à la direction pontificale. Contre le souverain d’Angleterre, et afin de faire plus clairement ressortir l’opposition principielle entre théocratie pontificale et monarchie absolue, Bellarmin comme Suarez feront du peuple – ou mieux du peuple en corps – le sujet premier de la souveraineté, allant jusqu’à esquisser l’idée d’une démocratie primitive de droit naturel. Mais ce qui importe en réalité, c’est de montrer par là comme l’Etats souverain se trouve inversés tous les traits qui caractérisent la monarchie pontificale, qu’il s’agisse de l’origine du pouvoir, de son sujet, de la fin poursuivie, du champ d’application ou de la transmission du pouvoir. Et dans le même temps, la doctrine politique et juridique suarézienne vise à favoriser l’Etat absolu, en interprétant comme sujétion inconditionnelle le transfert définitif de la potesta politica primitive. La tâche paradoxale de l’adversaire de Jacques Ier est donc de conforter le monarque absolu tout en ruinant la doctrine du droit divin des rois, puisque la seule institution de jure divino est l’Eglise de Pierre, dont la suprême puissance peut et doit être défendue, fût-ce indirectement.

L’Opium des intellectuels.

Raymond Aron, 1955.

            En 1946, avec près de 28% des suffrages, le Parti communiste français est le premier parti de France à l’Assemblée Nationale. Mais son influence dans les milieux intellectuels va bien au-delà de ce simple chiffre. Il y exerce un véritable « imperium culturel », clouant au pilori tous ceux qui refusent sa vérité. Il démontre sa puissance lors du procès Kravchenko lorsqu’il réussit à « neutraliser » les affirmations au demeurant exactes du premier dissident soviétique.

            Les communistes s’engagent après la rupture Est / Ouest de 1947 dans une violente campagne contre la création de l’OTAN et les Etats-Unis au nom de la lutte contre l’impérialisme. Elle s’amplifie avec l’Appel de Stockholm (1950) en faveur de la paix (14 000 000 de signatures). Le PCF trouve dans l’intelligentsia de nombreux « compagnons de route » qui partagent ou soutiennent ses positions. Peu d’hommes osent aller à contre-courant du « conformisme révolutionnaire » des élites intellectuelles. Raymond Aron dans un livre retentissant, L’Opium des intellectuels va le premier attaquer frontalement les tabous de l’opinion majoritaire des penseurs de son temps et tout particulièrement Jean-Paul Sartre, la revue Les Temps modernes et les « progressistes chrétiens » de la revue Esprit. La lutte paraît inégale.

            « L’Opium naquit du désir d’expliquer la cécité ou l’abstention qui s’empare des meilleurs esprits dès lors que l’URSS ou le communisme était en cause ». L’Opium des intellectuels est un livre de philosophie politique dans le prolongement de l’Introduction à la philosophie de l’histoire (écrit par R. Aron en 1938). Le livre est divisé en trois parties. La première s’attaque aux trois mythes fondateurs du progressisme : la gauche politique, la révolution et le prolétariat.

            L’auteur souligne que « nulle part l’opposition de la droite et de la gauche n’est plus prestigieuse qu’en France, nulle part elle n’est plus équivoque ». La France et la patrie de l’antagonisme droite-gauche. R. Aron souligne que l’unité de la gauche est plus mythique que réelle : « la gauche est animée par trois idées, qui ne sont pas nécessairement contradictoires mais souvent divergentes : liberté contre arbitraire des pouvoirs, organisation afin de substituer à l’ordre de la tradition ou à l’anarchie des initiatives individuelles un ordre rationnel, égalité ». « Contre les privilèges de la naissance et de la richesse », R. Aron insiste sur les contradictions de la gauche, notamment dans les pays où la gauche organisationnelle (communiste) s’est installée au pouvoir. Elle représente alors « non la liberté contre le pouvoir ou le peuple contre les privilégiés mais un pouvoir comme un autre, une classe privilégiée contre une autre ». R. Aron affirme que la gauche ne libère pas réellement l’individu et qu’il est dans sa logique même si elle n’est pas totalitaire de « plier l’individu à la servitude … de l’administration publique ». La gauche organisatrice est sans aucun doute plus dangereuse pour la liberté, elle peut à la fois devenir nationaliste et impérialiste car « les planificateurs aspirent à plus d’espace ». Le chapitre se termine par une très violente charge contre la gauche française du début des années 50 totalement influencée par le marxisme et qui trahit sa mission : « Est-il de gauche le communisme pour lequel l’URSS a toujours raison ? Sont-ils de gauche ceux qui réclament la liberté pour tous les peuples d’Asie et d’Afrique et non pour les Polonais et les Allemands de l’Est ? ».

            Le second mythe est celui de la Révolution à laquelle on accorde en France le prestige du non-conformisme et une valeur quasiment métaphysique. R. Aron souligne les dangers d’un tel mythe qui fait d’Hitler un « révolutionnaire ». En fait la Révolution « marque la substitution violente d’une élite à une autre ». L’idée révolutionnaire est populaire mais elle conduit en France à ne dénoncer que les horreurs d’un seul camp « quand l’Espagne entre à l’UNESCO, l’intellectuel de gauche bien pensante écrit une lettre admirable de protestation, l’entrée de l’URSS en Tchécoslovaquie soviétisée le trouve silencieux ». Aron considère cependant que la mythique révolutionnaire est éternelle car elle est liée à la fois aux imperfections de la société qui se perpétuent et aux besoins de réforme inhérents à l’homme. Le mythe de la Révolution sert de refuge à la pensée utopique et le travaillisme réformateur à beaucoup moins de prestige que la Révolution russe malgré ses horreurs.

            Dans le troisième chapitre, l’auteur s’interroge sur la capacité du prolétariat à mettre en œuvre une Révolution. Aux yeux des révolutionnaires, « le prolétariat est l’homme universel, le messie du royaume de Dieu ». En fait, Lénine et les bolcheviks n’ont eu qu’une confiance très limitée dans l’action du prolétariat auquel il reprochait sa spontanéité et son absence de conscience révolutionnaire. R. Aron distingue deux types de libération du prolétaire : réelle ou idéelle. Il souligne d’emblée que la plupart des griefs ouvriers n’ont rien à voir avec le système de propriété et que les ouvriers souhaitent plus que tout autre chose une amélioration de leur condition. Mais pour les intellectuels révolutionnaires, la libération réelle n’est que prosaïque. En revanche, la libération idéelle se situe dans le sens de l’histoire et viendra du socialisme. Dans ce schéma idéalisé « les révolutionnaires attribuent à la classe ouvrière la mission surhumaine de mettre fin aux maux trop réels des sociétés industrielles ». Les intellectuels sont séduits par cette libération idéelle qui est, selon l’auteur, un nouveau prophétisme, une nouvelle morale. R. Aron leur oppose la réalité et affirme qu’il n’existe pas au milieu du vingtième siècle de prolétariat mondial comme les marxistes essaient de le faire croire et que « le prolétariat authentique n’est pas défini par l’expérience vécue des travailleurs mais par une doctrine de l’histoire ». Parmi ses intellectuels, les chrétiens progressistes voient dans le prolétariat la classe élue, « les prolétaires comme les premiers croyants du Christ vivent dans l’attente d’un monde neuf. Ils croient en définitive qu’ils vont christianiser les ouvriers. La libération idéelle repose sur l’idée de la rédemption qui n’a selon eux rien de commun avec le communisme ». R. Aron apporte trois réponses aux chrétiens de la revue Esprit : le marxisme n’est pas une science mais une philosophie de l’histoire comme une autre, il met à son service un prolétariat assimilé au Parti communiste ; enfin, il s’étonne de l’absence d’intérêt qu’ont les intellectuelles pour les autres classes sociales.

            Le marxisme se présente avant tout comme une interprétation de l’histoire à laquelle souscrit un grand nombre d’intellectuels. Pourquoi ? « Le marxisme est par lui-même une synthèse, il combine les thèmes majeurs de la pensée progressiste. Il se réclame de la science qui garantit la victoire finale. Il fait sienne l’aspiration éternelle à la justice. Il affirme qu’un déterminisme commande au déroulement du drame, mais cette nécessité est dialectique. Pessimiste au comptant, optimiste à terme, il répand la foi romantique dans la fécondité des bouleversements. Chaque tempérament, chaque famille d’esprit découvre un aspect de la doctrine accordée à ses propres références ». Le capitalisme fera sa propre ruine par une dialectique implacable. Le parti est donc infaillible, il est sacré. L’objectivité est sans intérêt puisqu’être communiste est un acte de foi. Les philosophes existentialistes dans Les Temps modernes ont également « succombé » au marxisme, seule philosophie de l’histoire, « vraie définitivement ». Il faut donc tout admettre, avoir toutes les indulgences pour les procès de l’après-guerre en Russie soviétique. Les progressistes sont « des hommes de foi » qui souffrent devant ces procès mais qui pensent que « l’Histoire finira bien ». En revanche, les « hommes d’église » (les communistes orthodoxes) rattachent tout à la philosophie de l’histoire et en acceptent le verdict. Le vaincu doit être châtié et accepter sa peine. Tout opposant rejoint le camp contre-révolutionnaire et devient un traitre à la cause. Staline est le héraut de la vérité.

            Les intellectuels se sentent rassurés de connaître à l’avance le secret de l’histoire. Celle-ci a un sens et un seul. Dotés de cette certitude, ils se « sentent le droit d’interpréter le passé à leur guise ». Il y a donc une croyance inconditionnelle dans un déterminisme historique absolu : celui des rapports de production. L’ensemble s’inscrit dans une logique dictée par une dialectique. Pour R. Aron, cette acceptation d’un déterminisme absolu ouvre la voie à tous les fanatismes et à toutes les justifications de l’ordre stalinien. Il réplique aux philosophes des Temps modernes : « il en va de l’histoire comme de l’existence individuelle : elle ne présente pas d’unité empiriquement observable, ni réelle, ni significative au contraire, il n’existe qu’un déterminisme aléatoire lié à la structure du monde humain. Chaque fois que l’on situe un acte par rapport à une situation, on doit réserver une marge d’indétermination ». R. Aron exprime une vision probabiliste de l’explication historique. La prévisibilité d’un événement ne peut l’être qu’en « termes vagues ». Il estime que la fin du régime capitaliste n’est en rien démontrée. Les guerres entre Etats sont inévitables mais elles ne sont pas les fruits des contradictions des capitalistes. Elles peuvent l’être mais elles ont bien d’autres causes. La victoire du socialisme n’a rien d’inévitable. Aucun régime économique ne garantit la paix comme le prétendent les communistes. L’auteur condamne donc sévèrement l’idolâtrie de l’histoire qui se donne le droit de substituer au fait brut des significations liées à un système d’interprétation considéré comme définitif. Elle permet de justifier l’injustifiable et elle est une caricature de la conscience historique. Pour conclure cette partie, l’auteur écrit que « le stalinisme qui se réclame d’une histoire universelle se réduit finalement à l’histoire du parti bolchevique ».

            L’intellectuel est l’homme des idées. En 1950, il est souvent un critique, à sens unique et favorable à la révolution. R. Aron considère que la critique n’est pas un acte de courage. « En critiquant, on échappe à la responsabilité », il n’est guère difficile de le faire en démocratie. Les moralistes sont donc tentés par l’intransigeance verbale. La France est considérée comme le paradis des intellectuels et les intellectuels français passent pour révolutionnaires. Le ferment de leur unité est l’antiaméricanisme (en France plus qu’ailleurs). Celui-ci s’est conforté au début des années 50 avec le maccarthysme. En revanche, la clémence est très grande à l’égard de l’URSS malgré la sauvagerie avec laquelle elle épure les intellectuels parce « qu’en apparence ce pays tient compte de l’avis des intellectuels ». R. Aron souligne sans complaisance les défauts de la société américaine : prix élevé de la réussite économique, puissance de l’argent, brutalité des relations humaines…

            Les intellectuels ont en France plus qu’ailleurs en occident ou au Japon un statut privilégié : « les idéologies des lettrés en un pays comme la France forment la manière de penser des gouvernants ». Dans les autres pays, le discours marxiste est moins prononcé. En revanche dans les pays en voie de développement, les intellectuels de ces pays sont plus portés vers le progressisme et l’anti-impérialisme que vers le communisme même s’ils bénéficient du soutien actif de l’URSS dans la lutte contre le colonialisme.

            Le dernier chapitre met en lumière l’aspect « religion séculière » du marxisme. Le communisme tout en faisant profession d’athéisme est animé d’un esprit prophétique. On entre au parti comme en religion. Le parti est une Eglise dogmatique, scolastique mais aussi une Eglise de la violence et de la révolution. Les socialistes sont des « traîtres » car ils n’ont pas reconnu la révolution russe mais ils sont comme les progressistes catholiques « d’une confondante et inépuisable naïveté ». Ils croient que les communistes finiront par s’amender et guettent la moindre lueur d’ouverture du Parti communiste. Pour leur part, les progressistes catholiques pensent que leur foi n’est pas atteinte par leur soutien aux actions communistes. « Notre foi dans la communication charnelle avec notre classe ouvrière n’est en rien dominée ou souillée » (propos d’un intellectuel progressiste catholique). R. Aron pense que ces hommes se dissimulent la réalité du communisme, ils restent des hommes de foi mais ne franchissent pas le pas qui les conduirait à l’Eglise séculière : le parti. Pour les compagnons de route non chrétiens, le communisme est une religion de remplacement.

            En conclusion, R. Aron renouvelle ses critiques du communisme et réserve quelques réflexions acides à l’intelligentsia notamment celle de Saint-Germain-des-Prés (l’allusion à Sartre est transparente). Il recommande de lutter contre le « nouveau cléricalisme » qu’il assimile à un totalitarisme et défend une vision pluraliste du monde en donnant à la France des tâches nobles : « organiser une communauté authentique entre Français et musulmans en Afrique du Nord, unir l’Europe occidentale ».

Droit de la guerre et de la paix.

Grotius, 1625.

            Grotius recherche les fondements de l’Etat, dans une perspective moraliste (il définit les critères de l’Etat juste) et les modalités des relations interétatiques, elles-mêmes soumises à diverses exigences morales (il élabore sa distinction entre droit naturel et droit volontaire), tout en s’efforçant de limiter l’usage de la force dans les rapports internationaux (il y expose ses conceptions de la guerre juste).

I L’Etat juste.

            L’apport du Droit de la guerre et de la paix à la théorie de la puissance civile consiste en une double limitation de la monarchie de droit divin. L’une fondée sur une vision précontractualiste de l’Etat, l’autre sur une manière d’anticipation des thèses individualistes non sans paradoxe apparent en ce qu’il affirme à la fois le droit de propriété et le bien-fondé de l’esclavage.

1°) Contractualisme et souveraineté limitée.

            « Un corps parfait de personnes libres qui ne sont jointes ensemble pour jouir paisiblement de leurs droits et pour leur utilité commune ». Telle est, selon Grotius la définition de l’Etat. Elle est assez proche de celle des théologiens dont elle se distingue toutefois par ses fondements.

            Annonciatrice des thèses contractualistes, celle de Grotius se fonde sur l’existence d’un contrat initial par lequel les hommes ont renoncé à l’état de nature. Pour lui, les lois sont à l’Etat ce que l’âme est au corps humain. L’Etat rassemble une multitude de créatures raisonnables unies pour les choses qu’elles aiment, il a pour fonction d’assurer le respect des lois et d’organiser les tribunaux chargés de « rendre ce qui est dû aux étrangers », comme aux « particuliers du pays, les uns par rapport aux autres ». L’Etat juste est donc celui qui est en mesure de garantir ces droits et qui se fonde sur la volonté de la population.

            Reste alors à définir les caractères de la puissance civile, Grotius emploie également l’expression de « puissance souveraine ». « C’est celle dont les actes sont indépendants de tout autre pouvoir supérieur, en sorte qu’ils ne peuvent être annulés par aucune volonté humaine ». Cette souveraineté réside dans deux sujets, l’un commun, l’autre propre. Le sujet commun c’est l’Etat. Grotius exclut de cette catégorie les territoires et les peuples qui ne sont pas autonomes (les provinces de l’Empire romain). Le sujet propre est le souverain qui peut être multiple ou unique. L’auteur du traité de 1625 ne considère pas que la puissance souveraine doive toujours et nécessairement appartenir au peuple. Celui-ci peut, le cas échéant (péril, disette, guerre), remettre celle-ci entre les mains de quelque Prince (Grotius s’inspire des thèses romaines sur la dictature provisoire). Il convient donc de distinguer soigneusement la souveraineté et la manière plus ou moins pleine de la posséder. La première est intangible. La seconde, seule, peut faire l’objet de limitation, par exemple lorsque le souverain, au moment de son installation, s’engage solennellement envers ses sujets, sur certaines règles concernant le gouvernement de l’Etat. Elle n’est pas davantage disqualifiée lorsqu’elle est assortie d’un droit de résistance à l’oppression que Gortius admet comme « exception tacite d’extrême nécessité ». Ce droit est, il faut en convenir, admis par de multiples auteurs, y compris par les plus ardents défenseurs de l’autorité royale comme Barclay pour qui le peuple a le « droit de se défendre contre son roi lorsque celui-ci vient à un excès horrible de cruauté ».

2°) Droit de propriété sur les biens et les personnes.

            Grotius observe d’abord les origines du droit de propriété, inconnu des sociétés primitives. Au temps de la création, dit-il, Dieu donna au genre humain en général un droit sur toutes les choses de la terre et Il renouvela cette concession après le Déluge. Tout était alors commun, chacun en jouissait en indivis comme s’il n’y eut qu’un seul patrimoine. Or, une telle hypothèse ne se retrouve plus, au moment où il écrit le traité en 1625, que chez les peuples d’Amérique et dans les sociétés religieuses en ce qu’elle est liée, selon Grotius, à une manière de « vivre dans une grande simplicité » ou « tous ensemble dans une grande amitié ». Pour l’auteur, comme pour beaucoup de ses successeurs, la propriété est née de la pratique des Arts (agriculture, pâturages, etc.) qui poussèrent les hommes à ne plus se contenter des produits spontanés de la terre, et à délimiter celle-ci aux fins d’y exercer son emprise. La prise de possession n’est possible, selon Grotius, qu’en matière de choses bornées. On comprend, dès lors, le fondement de ses thèses sur la liberté des mers. Insusceptible de bornage, la mer demeure pour lui le dernier espace de communauté primitive. Ses thèses à ce sujet ont prévalu durant plusieurs siècles jusqu’à ce qu’au cours des années 1970 soit consacrée l’idée contraire de patrimonialisation des espaces marins désormais partagés entre les Etats riverains et l’humanité au profit de laquelle doivent être exploités les fonds des mers et des océans.

            Le droit de propriété figure parmi les droits communs à tous les hommes et ne doit souffrir aucune limite sauf de façon précaire et en faveur des individus se trouvant en situation d’ « extrême nécessité » (exception reprise au plan individuel). Grotius se fonde sur les règles du droit romain et affirme : « Tout ce qui est échu à une personne pour son usage, lui appartient en propre ; tout ce que l’on possède en titre légitime ne peut nous être ôté sans injustice ». Nul ne peut « s’approprier insolemment le bien d’autrui » sauf pour subvenir provisoirement à une nécessité (usage d’un puits ne lui appartenant pas pour celui qui est privé d’eau).

            Ce droit de l’individu sur ses biens et immeubles est de même nature que celui qu’exerce le souverain sur son territoire. La comparaison ne s’épuise d’ailleurs pas dans cette considération, Grotius généralise son assimilation en confrontant pouvoirs du souverain sur ses sujets et pouvoirs du maître sur ses esclaves.

            La servitude, en effet, n’est pas incompatible avec les règles du droit naturel. Au contraire, pour l’auteur, « ceux qui sont tombés dans un esclavage … par l’effet d’une cause légitime doivent être contents de leur sort… » Certes Grotius admet que, de toutes les sujétions qu’il étudie dans son chapitre relatif à l’acquisition originaire d’un droit sur une personne, l’esclavage est la plus vile. Il trouve cependant, dans le droit naturel, des règles qui font de cette institution une dépendance non dépourvue d’intérêt : « L’obligation perpétuelle où est l’esclave de servir son maître est compensée par l’avantage qu’il a d’être assuré d’avoir toujours de quoi vivre ; au lieu que les gens de journée ne savent la plupart du temps comment subsister… » Eloge de la sécurité de l’emploi, en quelque sorte, qui fonde la légitimité de l’esclavage dont Grotius ne remet pas en cause ni la moralité ni la pérennité. Il relève simplement, comme pour en tempérer les effets, les limites fixées par le droit naturel aux prérogatives du maître ; obligation de traiter l’esclave avec modération, de ne pas exercer sur sa personne le droit de vie et de mort et interdiction de le soumettre à tout traitement cruel. Tempéraments dont on sait qu’ils n’ont pas convaincu Rousseau qui critique fermement Grotius et le qualifie de « sophiste payé ».

II Droit naturel et droit volontaire.

            Grotius recherche tout d’abord les fondements de la validité du droit naturel. A cet égard, sa doctrine du Droit de la guerre et de la paix innove considérablement par rapport à celle développée vingt ans plutôt dans son mémoire de 1605. Quant au droit volontaire (on dirait aujourd’hui le droit positif), il procède des deux mêmes sources que le droit naturel, il développe ses normes sur le plan interne et sur le plan international.

1°) Autonomie du juridique.

            Dans ses premiers travaux, Grotius, directement inspiré par les théologiens et les conceptions métaphysiques dominantes, affirme que le droit naturel procède de la volonté divine. Elle seule fonde sa validité et son caractère obligatoire pour tous les sujets de droit. « Ce n’est pas tant parce qu’une chose est juste que Dieu la veut, mais qu’elle est juste parce que Dieu le veut ». Or, si le droit naturel est toujours et partout du droit, affirme-t-il, c’est parce que la volonté divine est immuable et éternelle. Même si une telle volonté s’exprime à travers la raison humaine, elle demeure essentielle, primaire et fondamentale. Elle ne passe au second rang que vingt ans plus tard, lorsque Gortius, abandonnant les conceptions des théologiens, adhère à des thèses plus rationalistes. Encore faut-il ne pas donner à ce changement une trop grande importance qui ferait de l’auteur du traité de 1625 un nouvel agnostique.

            Il pose simplement le principe de l’autonomie du droit naturel par rapport au créateur. Grotius reprend d’Aristote, et développe, l’observation bien connue selon laquelle « une de ces choses propres à l’homme, est le désir de société, c’est-à-dire une certaine inclination à vivre avec ses semblables, non pas de quelque manière que ce soit, mais paisiblement et dans une communauté de vie aussi bien réglée que ses lumières le lui suggèrent ». Cette sociabilité constitue la source matérielle du droit fondé sur l’aptitude générale de l’homme à distinguer ce qui est utile ou nuisible à la société. Les « lumières » dont il est question ici sont celles de « l’entendement humain ». En d’autres termes, le droit naturel est formé de « principes de la droite raison, qui nous font connaître qu’une action est moralement honnête ou déshonnête selon la convenance ou la disconvenance nécessaire qu’elle a avec la nature raisonnable et sociable de l’homme ». Ces règles se fondent essentiellement sur des principes moraux encore très proche de ceux décrits par les théologiens. Ils s’en distinguent en ce que Grotius ne fait de la volonté de Dieu qu’une source indirecte de la production normative. Les interprétations de ce revirement sont multiples. Les uns y voient l’influence de la scolastique espagnole qui l’aurait conduit à al thèse de la primauté des valeurs morales. D’autres y trouvent, au contraire, une manière de rejet de toute scolastique et une adhésion implicite à al pensée moderne. Les études les plus récentes invitent toutefois à une certaine réserve d’autant que Grotius, lui-même profondément croyant, avait protesté contre toute interprétation de sa pensée qui visait à nier la primauté et la compétence de Dieu dans ce domaine.

2°) Droit civil et droit des gens.

            Ayant emprunté à Aristote la distinction entre droit naturel et droit volontaire, il en précise d’abord la portée. Le droit volontaire étant celui qui procède de la loi, également désigné sous l’expression : « droit d’institution », c’est le droit qui tire son origine de quelque être intelligent. Il se divise en droit divin et droit humain. Le droit humain se divise en trois branches. Le droit civil qui émane de la puissance publique (l’Etat), le droit humain moins étendu que le droit civil, subordonné au premier mais régissant simplement le rapport entre le père et son enfant ou le maître et son esclave ou son domestique, enfin le droit humain plus étendu que le droit civil, c’est-à-dire le droit des gens. Le droit divin volontaire doit son origine uniquement à la volonté de Dieu (droit établi pour un seul peuple : lois données à Moïse, ou a tout genre humain : évangiles). Le droit naturel régit les conduites humaines et engendre des obligations qui procèdent d’un rapport inhérent aux choses et non d’un acte de volonté, fût-il divin. Pour autant que le droit naturel peut régir des matières qui ne sont pas complètement étrangères à une manifestation de la volonté humaine. Il en est ainsi du droit de propriété, introduit par la volonté des hommes, mais dès le moment où il a été introduit, est apparue la règle de droit naturel selon laquelle « on ne peut sans crime prendre à quelqu’un, malgré lui, ce qui lui appartient en propre ». Au contraire, le droit volontaire procède d’un commandement, d’un ordre, d’une permission ou d’une interdiction prononcée par une autorité compétente. C’est la nature de cette autorité législative qui conditionne la qualification du droit (suivant les deux catégories : humain ou divin).

            Le droit des gens, auquel Grotius consacre une attention particulière, a acquis une force obligatoire par l’effet de la commune volonté des peuples, ou du moins, de certains d’entre eux. Ce droit ne provient pas d’une volonté qui serait supérieure à celle des Etats (super étatique) mais de leur accord, de leurs volontés convergentes, issus de la coutume et des conventions internationales formelles. Pour autant, cette commune volonté ne saurait engendrer un droit hiérarchiquement supérieur aux autres normes. Grotius affirme le principe de supériorité absolue du droit naturel sur le droit volontaire. Ce dernier doit céder devant la règle de droit naturel impérative ou prohibitive.

III La guerre juste.

            L’influence des théologiens sur les conceptions de Grotius dans le domaine du droit de la guerre est également très sensible. Les références fréquentes à Saint-Augustin et Saint Thomas d’Aquin en témoignent. Elle marque tout d’abord son analyse des différentes justifications de la guerre et de leur légitimité respective. Elle est également remarquable dans la manière dont elle appréhende la responsabilité de ceux qui ont déclenché le conflit et les conditions de rétablissement de la paix.

1°) Légitimité et illégitimité des conflits.

            Bien qu’il indique les distinctions qui doivent séparer les conflits entre particuliers et les guerres entre Etats, ces deux formes d’hostilités lui semblent d’une nature suffisamment proche pour être étudiées dans le même chapitre de son traité de 1625. D’emblée, Grotius évacue toute tentation de considérer la guerre comme incompatible avec l’observation de toute forme de droit. Il prend acte de l’existence de la guerre : « manière de vider les différends par la voie de la force ». Son dessein et de rechercher les règles que le droit naturel ou le droit positif ont pu poser quant au déclenchement, à la conduite ou à l’achèvement des hostilités.

            Le droit des gens ne condamne pas toutes les sortes de guerre, pas plus que la loi divine. La guerre peut être quelque fois juste, dit Grotius. Il convient donc de rechercher les raisons justificatives qui peuvent légitimer son déclenchement. C’est l’objet du livre second de son Droit de la guerre et de la paix que de dresser l’inventaire des droits, tant publics que particuliers, dont la violation autorise à prendre les armes. AU premier rang des causes justes figure, comme chez Saint Thomas, la légitime défense. Directement transposée des règles du droit privé, elle s’en distingue sur quelques points pour les guerres « publiques ». Entre particuliers la légitime défense ne dure qu’un moment et cesse aussitôt que les parties trouvent un moyen de se présenter devant le juge. Les guerres publiques en découlant dans une société dépourvue de juge, le droit de légitime défense se perpétue davantage et s’entretient continuellement par les nouveaux dommages et les nouvelles « injures » que subissent les Etats. Comme Saint augustin, Grotius considère qu’il ne peut exister de cause légitime de guerre que quelque injure ou quelque injustice de la part de celui contre qui on prend les armes. En revanche sont illégitimes les guerres de conquête. Parmi les causes de guerre juste, Grotius examine, comme la plupart de ses prédécesseurs, le recouvrement de « ce qui nous appartient » et la punition d’un coupable, mais ces deux catégories, si elles demeurent autonomes pour ce qui concerne les auteurs du crime ou du délit, sont d’une nature voisine du point de vue de la légitimité des actions coercitives entreprises.

2°) Responsabilité et rétablissement de la paix.

            Grotius introduit une distinction qui sera reprise, beaucoup plus tard dans le droit international pénal entre la responsabilité des « auteurs » de la guerre et celle des simples exécutants qui ont suivi les premiers dans une guerre injuste. La sanction infligée aux « auteurs » de la guerre peut être le supplice, celle infligée à leurs subordonnés de simples réprimandes. Pour autant, il convient de distinguer également chez les « auteurs » de guerre les raisons qui les y ont portés. Elles peuvent n’être pas toutes justes, mais parmi les causes injustes certaines peuvent avoir abusé la bonne foi de celui qui est entré en conflit (par exemple en exécution d’une alliance).

            Lorsque Grotius par le du Droit de la paix, il n’entend pas ce qui aujourd’hui, sous cette expression, désigne le droit des relations internationales de la coexistence pacifique, mais bien la partie du droit de la guerre relative à l’achèvement de celle-ci, c’est-à-dire les traités de paix. Les nombreux développements qu’il y consacre sont au demeurant assez pragmatiques. Ils ne sont pas dépourvus de considération humanitaire surtout pour la fin des conflits. Il y préconise la charité et la modération dans le traitement des prisonniers et des otages. Mais ses conceptions ne sont en aucune manière annonciatrice d’un quelconque pacifisme. Sa conclusion empruntée à Saint Augustin ne laisse aucun doute. Il y veut « qu’on ne cherche point la paix pour faire la guerre, mais au contraire qu’on fasse la guerre, afin d’avoir la paix ».